Orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka

WYROK

STRASBURG

23 maja 2017 roku

OSTATECZNY

18/09/2017

Niniejszy wyrok jest ostateczny w myśl art. 44 ust. 2 Konwencji.

Może podlegać korekcie wydawniczej.

W sprawie van Wesenbeeck p. Belgii,

Europejski Trybunał Praw Człowieka (Druga Sekcja), zasiadając jako Izba w składzie:

Işıl Karakaş, Przewodniczący,
Julia Laffranque,
Paul Lemmens,
Valeriu Griţco,
Ksenija Turković,
Stéphanie Mourou-Vikström,
Georges Ravarani, sędziowie,
oraz de Hasan Bakırcı, Zastępca Kanclerza Sekcji,

Obradując na posiedzeniu niejawnym w dniu 4 kwietnia 2017 roku

Wydaje poniższy wyrok, przyjęty z tym dniu

POSTĘPOWANIE

1. Sprawa wywodzi się z dwóch skarg (nr 67496/10 oraz 52936/12) skierowanych przeciwko Królestwu Belgii, które obywatel holenderski, Pan Adrianus Van Wesenbeeck („skarżący”) wniósł do Trybunału w dniu 19 listopada 2010 roku zgodnie z postanowieniami art. 34 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności („Konwencja”).

2. Skarżący reprezentowany był przez Panów G.G.J Knoopsa oraz L. Delbroucka, adwokatów z Amsterdamu i Hasselt. Rząd belgijski („Rząd”) reprezentowany był przez swojego pełnomocnika, Pana M. Tysebaerta, będącego głównym doradcą w federalnej służbie publicznej Ministerstwa Sprawiedliwości.

3. Skarżący zarzucił brak rzetelnego procesu w rozumieniu art. 6 ust. 1 Konwencji, ponieważ nie było przestrzegane jego prawo do obrony i nie miał możliwości przesłuchania tajnych agentów działających „pod przykryciem” zgodnie z zapisami art. 6 ust. 3 lit. d.

4. Dnia 18 marca 2015 roku skargi co do tych zarzutów zostały zakomunikowane Rządowi belgijskiemu, a w pozostałym zakresie zostały uznane za niedopuszczalne, zgodnie z Regułą 54 § 3 Regulaminu Trybunału.

5. Pismem z dnia 23 marca 2015 roku Rząd holenderski został poinformowany o możliwości, jeśli sobie tego życzy, zgłoszenia pisemnych uwag zgodnie z art. 36 ust. 1 Konwencji oraz Regułą 44 Regulaminu Trybunału. Rząd holenderski nie skorzystał z przysługującego mu prawa przystąpienia do sprawy.

FAKTY

I. OKOLICZNOŚCI SPRAWY

6. Skarżący urodził się 1961 roku i mieszka w Beveren.

A. Pozyskiwanie informacji i dochodzenie

7. W dniu 10 maja 2006 roku prokurator w Hasselt wydał uprzednią pisemną zgodę na podstawie art. 28 bis § 2 Kodeksu postępowania karnego („K.p.k.”) na wszczęcie proaktywnego dochodzenia wstępnego przeciwko skarżącemu i wielu innym podejrzanym o między innymi handel narkotykami, udział w zorganizowanej międzynarodowej grupie przestępczej oraz pranie pieniędzy. Wspomniane proaktywne dochodzenie obejmowało użycie specjalnej metody w zakresie prowadzenia infiltracji. Dnia 1 sierpnia 2006 roku prokurator królewski wydał również zgodę na zastosowanie specjalnej metody dotyczącej prowadzenia obserwacji.

8. Zgodnie z postanowieniami art. 47 septies § 1 i art. 47 nonies § 1 K.p.k. sporządzono odrębne poufne akta sprawy (zob. paragrafy 47-49 poniżej).

9. Proaktywne dochodzenie prowadzone było do dnia 17 września 2008 roku. Tego dnia nadzorujący dochodzenie oficer policji sądowej sporządził raport, w którym przedstawił syntezę wszystkich dowodów uzyskanych w trakcie prowadzonego dochodzenia proaktywnego. Do niniejszego raportu dołączono dwa inne raporty z dnia 18 września 2008 roku. Pierwszy dotyczył infiltracji, a drugi skupiał się na działaniach obserwacyjnych. Raporty te opisywały szczegółowo dowody uzyskane dzięki zastosowaniu wspomnianych metod dochodzeniowych. Trzy raporty zostały dołączone do akt sprawy karnej, które miały później zostać udostępnione oskarżonym.

10. Decyzjami z dnia 18 września 2008 roku prokurator potwierdził istnienie zezwoleń na prowadzenie działań obserwacyjnych oraz infiltracji.

11. W dniu 18 września 2008 roku prokurator złożył wniosek do sędziego śledczego Sądu I Instancji w Hasselt o wszczęcie sądowego postępowania przygotowawczego. „Klasyczne” dochodzenie, reaktywne, prowadzone było pod nadzorem sędziego śledczego. Oprócz działań obserwacyjnych i infiltracji zastosowano podsłuchy rozmów telefonicznych i skorzystano z międzynarodowej pomocy prawnej.

12. W raporcie sporządzonym dnia 25 września 2008 roku przez nadzorującego oficera policji sądowej wskazano na istnienie organizacji przestępczej, co było podstawą zastosowania obserwacji i infiltracji na etapie dochodzenia proaktywnego, a także na uzyskanie potwierdzenia dzięki wdrożeniu wspomnianych specjalnych metod dochodzeniowych.

13. Dnia 20 października 2008 roku prokuratura federalna przejęła sprawę od prokuratury w Hasselt. Śledztwo w dalszym ciągu prowadzone było pod nadzorem sędziego śledczego z Hasselt.

14. Czynności obserwacyjne i infiltracja zostały zakończone w dniu 14 czerwca 2009 roku. Tego dnia wielu podejrzanych, w tym skarżący, zostało zatrzymanych i umieszczonych w areszcie tymczasowym.

15. Na wniosek prokuratora federalnego z dnia 29 grudnia 2009 roku Izba Oskarżeń Sądu Apelacyjnego w Antwerpii, nadzorująca postępowanie przygotowawcze, została zobowiązana do dokonania kontroli, na podstawie art. 235 ter K.p.k., zgodności poufnych akt sprawy z dowodami zawartymi w aktach sprawy karnej, jak też do weryfikacji pod kątem braku nieprawidłowości (zob. paragrafy 50-54 poniżej). W toku postępowania strony wniosły również o przeprowadzenie kontroli zgodności procedury z prawem w myśl art. 235 bis K.p.k. (zob. paragraf 55 poniżej).

16. Na posiedzeniu w dniu 2 marca 2010 roku Izba Oskarżeń wysłuchała prokuratora federalnego bez udziału stron. Poufne akta sprawy zostały przy tym przekazane do dyspozycji Izby. Następnie poszczególni oskarżeni, w tym skarżący, zostali przesłuchani w asyście broniących ich adwokatów.

17. W orzeczeniu wstępnym, wydanym w dniu 20 maja 2010 roku, Izba Oskarżeń wskazała, że w kwestii kontroli specjalnych środków dochodzeniowych musiała zbadać dane zawarte w poufnych aktach sprawy, nie tylko w zakresie dochodzenia reaktywnego, ale także proaktywnego. Ponadto uznała ona, odnośnie do poszczególnych środków dochodzeniowych, że niektóre dowody muszą być jeszcze dołączone do akt sprawy karnej. Nakazano wznowienie postępowania w celu umożliwienia prokuraturze federalnej uzupełnienia akt sprawy.

18. W następstwie powyższego orzeczenia wcześniej wspomniane decyzje z dnia 18 września 2008 roku oraz raport z dnia 25 września 2008 roku (zob. paragrafy 10 i 12 powyżej) zostały włączone do akt sprawy karnej, zgodnie z art. 47 septies i art. 47 novies K.p.k.

19. W orzeczeniu z dnia 24 czerwca 2010 roku Izba Oskarżeń stwierdziła, że akta sprawy karnej zostały uzupełnione i nie stwierdzono żadnych znamion nieważności, nieprawidłowości czy też naruszenia przepisów prawa lub postanowień umownych (zob. art. 235 bis K.p.k.), jak i nie zaobserwowano nieprawidłowości przy stosowaniu szczególnych metod dochodzeniowych (zob. art. 235 ter K.p.k.).

20. Szczególnie w odniesieniu do wykorzystania tych metod podczas prowadzenia dochodzenia proaktywnego Izba stwierdziła, co następuje:

„Dochodzenie proaktywne, w tym szczególne metody dochodzeniowe, tj. obserwacja i infiltracja, były zgodne z warunkami określonymi w art. 28 bis, 47 sexies oraz art. 47 octies K.p.k. Jak wynika (z raportów z 25, 17 oraz 18 września 2008 roku) istniały silne dowody zarzucanych czynów oraz uzasadnione podejrzenie, o którym mowa w przepisie art. 28 bis K.p.k.

Protokoły z 17 i 18 września 2008 roku potwierdzają również, że tak zwana górna granica dochodzenia proaktywnego była przestrzegana. W związku z tym z jednej strony stwierdzono, że przegląd sprawy został dokonany w sposób wystarczający, a z drugiej strony zebrano konkretne i wystarczające wskazówki pozwalające na wszczęcie dochodzenia reaktywnego. Te konkretne wskazówki zostały wyrażone w pisemnym podsumowaniu i w odpowiedzi prokuratury. W tym kontekście odnalezienie w dniu 15 sierpnia 2008 roku obciążającej wskazówki, pozostawionej przez V. W., miało istotne znaczenie.

Przedmiotowe protokoły wskazują, że specjalne metody dochodzeniowe użyte podczas dochodzenia proaktywnego spełniają warunki w zakresie proporcjonalności oraz subsydiarności”.

21. Odnośnie do faktu, że skarżący nie miał dostępu do poufnych akt sprawy, sąd śledczy badający przypomniał, że w prawie belgijskim, zgodnie z orzecznictwem Trybunału, prawo dostępu do akt sprawy nie jest nieograniczone oraz że cel w postaci zapewnienia ochrony fizycznej osobom biorącym udział w realizacji specjalnych metod dochodzeniowych, tak aby zapewnić anonimowość tych osób zarówno wobec obrony, jak i względem osób trzecich, jak też skuteczność zastosowanych metod na przyszłość, jest uprawniony i ważny. Izba Oskarżeń stwierdziła, że zgodnie z wolą ustawodawcy w sprawach dotyczących poważnych przestępstw, dzięki kontroli sprawowanej nad dokumentami poufnymi, a także z uwagi na fakt, że oskarżeni mieli na podstawie jawnych akt sprawy karnej możliwość wykorzystania wszystkich środków prawnych w zakresie stosowania specjalnych metod dochodzeniowych, prawo do obrony oraz prawo do rzetelnego procesu były przestrzegane.

22. Skarżący złożył kasację od orzeczenia z dnia 24 czerwca 2010 roku. Kasacja została oddalona wyrokiem Sądu Kasacyjnego z dnia 21 września 2010 roku. Powołując się na art. 6 Konwencji, skarżący zarzucił, że akta sprawy karnej nie zawierały raportu, na podstawie którego prokurator wszczął dochodzenie proaktywne w dniu 10 maja 2006 roku, ani żadnych innych dokumentów powiązanych z tym dochodzeniem. Zarzuty te zostały oddalone, ponieważ wymagały oceny faktów, której Sąd Kasacyjny nie mógł przeprowadzać.

23. Na mocy zarządzenia Sądu I Instancji w Hasselt z dnia 29 września 2010 roku, wydanego na posiedzeniu niejawnym, 17 oskarżonych, w tym skarżący, zostało postawionych w stan oskarżenia przed sądem.

B. Postępowanie przed sądem rozpoznającym sprawę co do istoty

24. W dniu 16 marca 2011 roku skarżący został skazany na karę 10 lat pozbawienia wolności oraz grzywnę w wysokości 137 500 euro przez Sąd I Instancji w Hasselt za handel narkotykami, udział w międzynarodowej zorganizowanej grupie przestępczej oraz pranie pieniędzy. Z liczącego blisko 160 stron wyroku wynika, że ustalenie faktów nastąpiło w części dzięki dowodom uzyskanym dzięki zastosowaniu specjalnych metod dochodzeniowych.

25. W odniesieniu do zarzutów skarżącego dotyczących legalności i prawidłowości specjalnych metod dochodzeniowych zastosowanych podczas dochodzenia proaktywnego sąd stwierdził, że Izba Oskarżeń Sądu Apelacyjnego w Antwerpii przeprowadziła bardzo dokładną kontrolę, nie tylko w zakresie dochodzenia proaktywnego i prawidłowości metod dotyczących wdrożonych działań obserwacyjnych i infiltracji, ale również w zakresie dochodzenia reaktywnego. Sąd przypomniał, że Izba Oskarżeń oceniła, że wdrożenie tych środków spełniało wymogi prawne, i uznał, że sądy orzekające nie mogą poddawać ocenie legalności lub prawidłowości zastosowania tych metod, jak i postanowień sądu śledczego wydanych w ramach przeprowadzonej kontroli. W związku z powyższym sąd zbadał szczegółowo znaczenie oraz wartość dowodową dowodów uzyskanych w wyniku obserwacji i infiltracji.

26. Skarżący zarzucił, że nie miał dostępu do dowodów uzyskanych w dochodzeniu proaktywnym ani do dokumentów z poufnych akt sprawy dotyczących metod dochodzeniowych. Sąd odpowiedział, że również nie miał dostępu do tych dowodów. Przypomniał, że nie mogły one zostać wykorzystane do postawienia zarzutów oskarżonym oraz że ewentualne trudności mogące wyniknąć z tego tytułu w zakresie obrony zostały zrekompensowane w drodze kontroli przeprowadzonej przez Izbę Oskarżeń oraz fakt, że obrona mogła skorzystać z wszelkich środków prawnych w celu zakwestionowania zastosowanych metod dochodzeniowych.

27. Odnośnie do wniosku złożonego przez skarżącego w przedmiocie konfrontacji z agentami działającymi „pod przykryciem”, sąd orzekł, co następuje:

„Mając na względzie toczące się postępowanie, postępowanie dotyczące specjalnych metod dochodzeniowych przed Izbą Oskarżeń, dostępne dowody, fakt że dwóch tajnych agentów sporządziło raport, a jego wyniki mogą być zweryfikowane, to, że oskarżeni mogli powołać świadków i że, w szczególności na wniosek [skarżącego] i drugiego oskarżonego, świadkowie zostali przesłuchani w związku z oświadczeniami [skarżącego] dotyczącymi agentów działających „pod przykryciem”, oraz biorąc pod uwagę, że sąd i oskarżeni mogli porównać raporty co do dowodów zgromadzonych przez agentów działających „pod przykryciem” z obiektywnymi dowodami takimi jak przedmioty zabezpieczone podczas przeszukań (np. karty), rozmowy między tajnym agentem o imieniu Billy i [skarżącym], wiadomości sms (np. między [skarżącym] i Billym) oraz rozmowy telefoniczne (np. rozmowa z trzecim oskarżonym), sąd uznaje, że przesłuchanie tajnych agentów nie jest konieczne dla ustalenia prawdy, zapewnienia prawa do obrony ani dla zagwarantowania rzetelnego procesu.

(...)

Ponadto należy mieć na uwadze aspekt bezpieczeństwa agentów działających „pod przykryciem” oraz znaczenie anonimowości, m.in. z punktu widzenia ich ewentualnego zaangażowania do innych spraw. W niniejszej sprawie ten aspekt jest szczególnie ważny, biorąc pod uwagę, że infiltracja prowadzona była przez wiele lat i zostały nawiązane więzi przyjaźni między agentami a poszczególnymi oskarżonymi i ich partnerami. W toku dochodzenia wstępnego zdjęcia tajnych agentów zostały opublikowane w Internecie, żeby przestrzec innych o ich niejawnym statusie. Uwzględniając nawiązanie przyjacielskich relacji oraz treść niektórych rozmów telefonicznych (w tym pomiędzy [skarżącym] a trzecim oskarżonym), (...), ryzyko odwetu jest bardzo realne.

(...)

Należy w końcu zauważyć, że nie jest jasne, jakie konkretnie pytania miałyby zostać zadane agentom. Jeśli chodzi o (skarżącego] i drugiego oskarżonego, chcą oni tylko zadać pytania agentowi o imieniu Billy na temat pozyskania obciążającego dowodu, który miał być rzekomo pozostawiony przez [skarżącego]. Z uwagi jednak na to, że twierdzenia agenta działającego „pod przykryciem” w tej kwestii wynikają już z raportu, który został włączony do jawnych akt sprawy karnej, przesłuchanie w tej kwestii tajnego agenta nie jest konieczne. Izba Oskarżeń, która jest niezawisła, uznała, że raporty są zgodne z poufnymi aktami sprawy. Oskarżeni mają możliwość przedstawienia podczas przesłuchania swoich twierdzeń w kwestii pozyskania dowodu obciążającego i zakwestionowania wersji przedstawionej przez tajnego agenta”.

28. Sąd odpowiedział na zarzut skarżącego, że nie był w stanie zweryfikować, czy tajny agent podżegał do popełnienia przestępstwa, następująco:

„W niniejszej sprawie tajny agent działał wyłącznie w ramach zdarzenia, o którym mowa w punkcie C aktu oskarżenia. [Zdarzenie to] miało miejsce w okresie od stycznia do czerwca 2009 roku, podczas gdy dochodzenie sądowe zostało wszczęte w dniu 18 września 2008 roku. Na podstawie, między innymi, regularnych raportów dotyczących operacji infiltracji, przedkładanych w toku dochodzenia sądowego, oraz przechwyconych wiadomości tekstowych i rozmów telefonicznych, były kontrolowane ustalenia i transakcje dotyczące tych zdarzeń, a także wcześniejsze operacje. Dane te wskazują, że nie było podżegania do popełnienia przestępstwa. Zostało to także potwierdzone przez fakt, że ustalono popełnienie innych przestępstw związanych z posiadaniem, sprzedażą, importem oraz eksportem środków odurzających czy też substancji psychotropowych, w czym agenci działający „pod przykryciem” nie brali udziału”.

29. W dniu 23 czerwca 2011 roku Sąd Apelacyjny w Antwerpii utrzymał w mocy, in absentia, wyrok wydany w I instancji.

30. W rezultacie złożonego sprzeciwu sąd ten wydał wyrok w dniu 13 października 2011 roku, potwierdzający wyrok sądu I instancji, na takich samych warunkach jak poprzednio. Podobnie jak w toku postępowania przed sądem I instancji skarżący zwrócił się do sądu apelacyjnego z wnioskiem o konfrontację z agentami działającymi „pod przykryciem” w celu zweryfikowania wiarygodności ich zeznań. Sąd apelacyjny oddalił wniosek, odwołując się do uzasadnienia zaskarżonego wyroku. Sąd dodał, że przypisywał jedynie relatywną wartość dowodową zeznaniom tajnych agentów i że fakty i wina zostały ustalone również na podstawie innych dowodów. Sąd podkreślił ponadto, że ponieważ skarżący odmówił stawienia się przed sądem I instancji oraz sądem apelacyjnym wniosek o konfrontację miał charakter raczej teoretyczny.

31. Opierając się m. in. na art.6 Konwencji skarżący wniósł kasację od tego wyroku do Sądu Kasacyjnego. Podobnie jak w przypadku procesu przed sądem apelacyjnym, skarżący powołał się na naruszenie prawa do rzetelnego procesu, prawa do obrony oraz zasady kontradyktoryjności, skarżąc się ściślej mówiąc na fakt, że sędziowie rozpatrujący sprawę co do istoty wykorzystali zebrane dowody w celu jego skazania, podczas gdy były one zawarte w poufnych aktach sprawy, które to akta nie zostały przekazane obronie ani podczas dochodzenia sądowego, ani w trakcie procesu co do istoty sprawy. W końcu zarzucił sądowi apelacyjnemu oddalenie wniosku o konfrontację z tajnymi agentami.

32. Wyrokiem z dnia 20 marca 2012 roku Sąd Kasacyjny oddalił kasację. Sąd oddalił zarzut dotyczący dostępu do poufnych akt sprawy, argumentując to następująco:

„Fakt, że oskarżony również podczas procesu nie jest w stanie zapoznać się z poufną dokumentacją, sam w sobie nie stanowi naruszenia art. 6 [Konwencji]. Chociaż stanowi to ograniczenie prawa oskarżonego do obrony, jest ono uzasadnione koniecznością ochrony zastosowanych środków technicznych i technik dochodzenia policyjnego oraz zagwarantowania bezpieczeństwa i anonimowości osób, które je stosują.

To ograniczenie prawa do postępowania kontradyktoryjnego pozostaje wyjątkowe przez cały czas trwania procesu i jest kompensowane przez fakt, że prawidłowość stosowanych metod dochodzeniowych jest kontrolowana przez niezależny i bezstronny sąd, w tym przypadku przez Izbę Oskarżeń, która posiada dyskrecjonalną władzę do oceny, że ​​dane zawarte w aktach karnych, w tym raport z zastosowanych działań i proaktywnego dochodzenia, odpowiadają danym zawartym w aktach poufnych.

Na podstawie akt sprawy karnej oskarżony może również przed sędzią rozpatrującym sprawę co do istoty powoływać się na wszelkie podstawy prawne, przeciwko zastosowanym metodom dochodzeniowym.

Z uwagi na fakt, że dane zawarte w poufnych aktach sprawy nie mogły być wykorzystane jako dowód w sprawie, prawo do obrony oskarżonego nie zostało naruszone.

W tym zakresie zarzut apelacji nie ma podstaw prawnych”.

33. W kwestii konfrontacji z agentami działającymi „pod przykryciem” Sąd Kasacyjny w pierwszej kolejności orzekł, co następuje:

„Art. 6 ust. 3 lit. d [Konwencji] gwarantuje oskarżonemu prawo do przesłuchania świadków oskarżenia. Przepis ten nie wyklucza możliwości samodzielnej oceny przez sędziego konieczności i zasadności przesłuchania żądanych świadków oraz oddalenia tego wniosku, pod warunkiem że nie narusza to prawa stron do przedstawienia dowodu.

W tym zakresie zarzut nie ma podstaw prawnych”.

34. W pozostałym zakresie Sąd Kasacyjny uznał, że sędziowie Sądu Apelacyjnego uzasadnili prawnie swoją decyzję i że przyjmując uzasadnienie zaskarżonego wyroku, w szczególności dotyczące domniemanej prowokacji, sędziowie Sądu Apelacyjnego odpowiedzieli w tym zakresie na konkretną linię obrony skarżącego.

II. WŁAŚCIWE PRAWO KRAJOWE

A. Dochodzenie proaktywne i reaktywne

35. Dochodzenie prowadzone przez prokuraturę, zarówno proaktywne (kiedy czyny karalne nie miały jeszcze miejsca lub nie są jeszcze znane), jak i reaktywne (kiedy czyny karalne miały już miejsce) nosi miano „informacji”. Dochodzenie prowadzone przez sędziego śledczego ma zawsze charakter reaktywny i nazywane jest „dochodzeniem”.

36. Dochodzenie proaktywne może być autoryzowane przez prokuratora w ramach „informacji”. Jest ono regulowane przepisami art. 28 bis § 2 K.p.k. Prowadzone jest pod kierownictwem i kontrolą prokuratora królewskiego (lub prokuratora federalnego). W celu umożliwienia ścigania sprawców czynów karalnych polega na poszukiwaniu, gromadzeniu, rejestrowaniu i przetwarzaniu danych oraz informacji w związku z uzasadnionym podejrzeniem, że czyny karalne zostaną popełnione lub zostały już popełnione, ale nie są znane, oraz że są lub zostaną popełnione w ramach organizacji przestępczej, określonej przez prawo, albo stanowią przestępstwo lub zbrodnię wyszczególnione w przepisach prawa.

37. Aby wszcząć dochodzenie proaktywne, zgodnie z wcześniej wspomnianym przepisem K.p.k. wymagane jest wcześniejsze pisemne zezwolenie prokuratora.

38. Specjalne metody dochodzeniowe (zob. paragrafy 40-41 poniżej), stosowane w ramach dochodzeń proaktywnych, podlegają ogólnym warunkom, o których mowa powyżej (paragraf 36) i którym podlega każde dochodzenie proaktywne (Trybunał Konstytucyjny, wyrok sygn. 202/2004 z dnia 21 grudnia 2004 roku, punkt B.4.4).

B. Specjalne metody dochodzeniowe

39. Zgodnie z art. 47 ter § 1 K.p.k. specjalnymi metodami dochodzeniowymi są obserwacja, infiltracja, wykorzystanie informatorów. Poniżej omówione zostaną wyłącznie dwie pierwsze metody.

1. Pojęcia

40. Art. 47 sexies § 1 K.p.k. definiuje obserwację jako systematyczną obserwację przez funkcjonariusza policji jednej lub wielu osób, ich obecności lub zachowania, przedmiotów, miejsc lub określonych zdarzeń. Jest to obserwacja trwająca ponad pięć następujących po sobie dni lub pięć dni rozłożonych w ciągu miesiąca, obserwacja realizowana z wykorzystaniem środków technicznych, obserwacja o międzynarodowym charakterze lub obserwacja przeprowadzana przez jednostki specjalne policji federalnej.

41. Zgodnie z art. 47 octies § 1 K.p.k. infiltracja polega na nawiązywaniu przez funkcjonariusza policji o fałszywej tożsamości, nazywanego infiltrantem, trwałych relacji z jedną lub wieloma osobami, co do których istnieją poważne przesłanki, że osoby te popełniają lub popełnią czyny karalne w ramach grupy przestępczej albo określone przestępstwa lub zbrodnie.

2. Warunki ogólne

42. Każda obserwacja lub infiltracja w ramach „informacji” wymaga zezwolenia prokuratora, który może zastosować te metody tylko i wyłącznie w przypadku, gdy wymaga tego dochodzenie i jeżeli inne środki dochodzeniowe nie są wystarczające dla ustalenia prawdy (zasada subsydiarności) (art. 47 sexies § 2 i 47 octies § 2 K.p.k.).

Zezwolenie na przeprowadzenie obserwacji i infiltracji może być również udzielone przez sędziego śledczego w ramach śledztwa. Zezwolenia te są wykonywane wtedy przez prokuratora zgodnie z regułami obowiązującymi w śledztwie (art. 56 bis K.p.k.).

43. W przypadku stosowania środków technicznych zezwolenie na przeprowadzenie obserwacji może być udzielone tylko w razie istnienia poważnych przesłanek wskazujących, że przestępstwa są takiej natury, że mogą skutkować wymierzeniem kary pozbawienia wolności w wymiarze co najmniej jednego roku (art. 47 sexies § 2 K.p.k.).

44. Zezwolenia udzielane są na okres ograniczony (okres miesiąca w przypadku obserwacji i trzech miesięcy w przypadku infiltracji) i mogą w dowolnej chwili podlegać modyfikacji, uzupełnieniu lub przedłużeniu (art. 47 sexies §§ 3, 5 ^o i 6, a także art. 47 octies §§ 3, 5 ^o i 6 K.p.k.). Powyższe decyzje skutkują sporządzeniem trzech dokumentów:

- samego zezwolenia, które jest dołączane do poufnych akt sprawy (zob. paragraf 47 poniżej) (art.47 sexies § 3, art. 47 septies § 2, art. 47 octies § 3 i art. 47 novies § 2 K.p.k.);

- raportu, sporządzanego przez funkcjonariusza policji sądowej, który odwołuje się do zezwolenia i części jego treści (istnienie poważnych przesłanek popełnienia czynu karalnego, uzasadnienie zastosowania środka, osoby, przedmioty lub planowane miejsca oraz czas trwania); niniejszy raport jest dołączany do jawnych akt postępowania (art. 47 septies § 2 i art. 47 novies § 2 K.p.k.);

- pisemna decyzja, w której właściwy sędzia potwierdza istnienie zezwolenia; decyzja ta jest dołączana do jawnych akt postępowania (art. 47 septies § 2 i art. 47 novies § 2 K.p.k.).

45. Wdrażanie środków powierzane jest oficerowi policji sądowej, który sporządza 2 rodzaje dokumentów:

- raporty integralne, które przekazuje prokuratorowi na każdym etapie wykonywania środków; raporty te są włączane do poufnych akt sprawy (zob. paragrafy 47-49 poniżej) (art. 47 septies § 1 i art. 47 novies § K.p.k.);

- raporty opisujące poszczególne etapy zastosowania środków, z których wyłącza się dane mogące zaszkodzić środkom technicznym oraz technikom stosowanym w dochodzeniach policyjnych albo gwarancjom bezpieczeństwa i anonimowości osób uczestniczących w stosowaniu środka; protokoły te dołączane są do jawnych akt sprawy (art. 47 septies § 2 i art. 47 novies § 2 K.p.k.).

46. Prowokacja jest zabroniona. Ma ona miejsce wówczas, gdy zamiar popełnienia przestępstwa bezpośrednio narodził się lub umocnił się po stronie jego sprawcy albo został potwierdzony, gdy sprawca chciał je zakończyć, w wyniku działania funkcjonariusza policji lub innej osoby trzeciej działającej na wyraźne polecenie wspomnianego funkcjonariusza, podczas gdy sprawca chciał odstąpić od czynu karalnego. Jest ona powodem niedopuszczalności oskarżenia publicznego (art. 30 części wstępnej K.p.k.).

3. Poufne akta sprawy

47. Wdrożenie środka w postaci obserwacji i infiltracji pociąga za sobą otwarcie i prowadzenie odrębnych akt sprawy o charakterze poufnym. Zawierają one zezwolenie na zastosowanie tych technik. Zezwolenie wymienia przesłanki uzasadniające użycie metody, powody, dla których jest ono niezbędne, nazwiska lub opis obserwowanych osób, sposób, w jaki metoda zostanie zrealizowana, okres, w którym będzie realizowana, oraz nazwisko i funkcję oficera policji sądowej kierującego operacją (art. 47 sexies § 3 i 47 octies § 3 K.p.k.). Akta zawierają również zezwolenie udzielone przez prokuratora funkcjonariuszom policji w zakresie dokonania pewnych czynów zabronionych przy realizacji metody dochodzeniowej (art. 47 sexies § 4 i art. 47 octies § 4 K.p.k.), decyzje dotyczące zmiany, poszerzenia zakresu lub przedłużenia zezwolenia (art. 47 septies § 2 i art. 47 novies § 2 K.p.k.) oraz raporty sporządzone przez oficera policji sądowej i przekazywane prokuratorowi, opisujące każdy etap realizacji metody (art. 47 septies § 1 i art. 47 novies § 1 K.p.k.).

48. Poufne akta sprawy objęte są tajemnicą zawodową. Co do zasady tylko prokurator ma dostęp do poufnych akt sprawy. W razie wszczęcia dochodzenia sędzia śledczy ma prawo wglądu w dowolnej chwili do poufnych akt sprawy, jednak nie może ich wspominać w ramach prowadzonego dochodzenia. To samo dotyczy Izby Oskarżeń w ramach przeprowadzania kontroli prawidłowości stosowania specjalnych metod dochodzeniowych (zob. paragrafy 50-54 poniżej) (art. 47 septies § 1 i art. 47 novies § 1 K.p.k.).

49. W toku prac legislacyjnych nad właściwymi przepisami K.p.k. podkreślono, że dane zawarte w poufnych aktach sprawy, których nie włącza się do akt sprawy karnej, nie mogą być wykorzystywane jako dowód na niekorzyść oskarżonego (raport w imieniu Komisji Sprawiedliwości, Dokumenty parlamentarne, Izba, 2005-2006, DOC 51-2055/005, str. 66-67).

C. Kontrola Izby Oskarżeń

50. Przepis art. 235 ter § 1 K.p.k. powierza Izbie Oskarżeń Sądu Apelacyjnego, na wniosek prokuratora, zbadanie, po zamknięciu fazy „informacji” lub po zakończeniu dochodzenia przez sędziego śledczego, prawidłowości zastosowanych metod obserwacji i infiltracji na podstawie poufnego raportu (Sąd Kasacyjny, 18 grudnia 2007 roku, P.07.1332.N). Przy okazji tej kontroli Izba Oskarżeń może również zweryfikować, czy w poufnych aktach sprawy znajdują się dowody, które powinny być częścią akt sprawy karnej, a które się tam nie znajdują (zob. Sąd Kasacyjny, 25 września 2007 roku, P.07.0677.N).

51. W takich ramach sędziowie Izby Oskarżeń mają prawo wglądu do poufnych akt oskarżenia, a Przewodniczący Izby podejmuje niezbędne środki celem ich zabezpieczenia (art. 235 ter § 3 K.p.k.).

52. Izba Oskarżeń musi wysłuchać osobno prokuratora generalnego, strony cywilne oraz oskarżonego. Może ona również wysłuchać osobno sędziego śledczego oraz oficera policji sądowej, zaangażowanych w specjalne metody dochodzeniowe w postaci obserwacji i infiltracji (art. 235 ter § 2 K.p.k.).

53. Orzeczenie Izby Oskarżeń nie może odwoływać się do treści zawartych w poufnych aktach sprawy ani ujawniać jakichkolwiek danych mogących zaszkodzić zastosowanym środkom technicznym oraz metodom śledztwa policyjnego lub gwarancjom bezpieczeństwa i zachowaniu anonimowości funkcjonariuszy policji, odpowiedzialnych za realizację środków (art. 235 ter § 4 K.p.k.).

54. Z chwilą przeprowadzenia kontroli przez Izbę Oskarżeń w zakresie specjalnych metod w postaci obserwacji i infiltracji, jej decyzja jest wiążąca dla sądu orzekającego (Sąd Kasacyjny, 3 marca 2009 roku, P.09.0079.N oraz Sąd Kasacyjny, 28 maja 2014 roku, P.14.0424.F).

55. Art. 235 bis K.p.k. stanowi, że zwłaszcza w przypadku „wszczęcia postępowania” w następstwie śledztwa sądowego, Izba Oskarżeń przeprowadza kontrolę, na wniosek prokuratury, na wniosek jednej ze stron lub z urzędu, prawidłowości postępowania. Kontrola ta jest prowadzona w sposób kontradyktoryjny, na podstawie akt sprawy karnej. W tym zakresie różni się od kontroli wdrożenia konkretnych metod obserwacji i infiltracji, zgodnie z postanowieniami art. 235 ter K.p.k., która to kontrola nie ma kontradyktoryjnego charakteru i która prowadzona jest na podstawie poufnych akt sprawy. Jest możliwe, że Izba Oskarżeń, dokonując kontroli zgodnie z art. 235 ter K.p.k., podejmie decyzję o zbadaniu również prawidłowości wszystkich środków dochodzeniowych w zakresie obserwacji i infiltracji, zgodnie z przepisami art. 235 bis K.p.k. W takim przypadku musi przestrzegać kontradyktoryjnego charakteru postępowania także w tej ostatniej części przeprowadzanej kontroli.

PRAWO

I. POŁĄCZENIE SKARG

56. Trybunał zauważa, że obie skargi dotyczą różnych etapów tego samego postępowania karnego. W związku z tym, mając na uwadze podobieństwo skarg w odniesieniu do stanu faktycznego i kwestii merytorycznych, które podnoszą, Trybunał zarządza, zgodnie z Regułą 42 § 1 Regulaminu Trybunału oraz interesem dobrego wymiaru sprawiedliwości, połączenie niniejszych skarg.

II. ZARZUCANE NARUSZENIE ART. 6 UST. 1 I UST. 3 LIT. D KONWENCJI

57. Skarżący zarzuca, że postępowanie nie było rzetelne, ponieważ nie miał możliwości dostępu, na żadnym etapie postępowania, do poufnych akt sprawy i tym samym nie mógł przesłuchać lub spowodować przesłuchania agentów działających „pod przykryciem”. Powołuje się on na art. 6 ust. 1 i ust. 3 lit. d Konwencji, które brzmią następująco:

„1. Każdy ma prawo do sprawiedliwego (...) rozpatrzenia jego sprawy (...) przez (...) sąd (...) przy rozstrzyganiu (...) o zasadności każdego oskarżenia w wytoczonej przeciwko niemu sprawie karnej.

(...)

3. Każdy oskarżony o popełnienie czynu zagrożonego karą ma co najmniej prawo do:

(...)

d) przesłuchania lub spowodowania przesłuchania świadków oskarżenia oraz żądania obecności i przesłuchania świadków obrony na takich samych warunkach jak świadków oskarżenia”.

58. Rząd zakwestionował to stanowisko.

A. Brak dostępu do poufnych akt sprawy

1. Dopuszczalność

59. Trybunał stwierdza, że ta część skargi nie jest w sposób oczywisty nieuzasadniona w rozumieniu art. 35 ust. 3 lit. a Konwencji i że nie jest niedopuszczalna na żadnej innej podstawie. Trybunał uznaje ją zatem za dopuszczalną.

2. Przedmiot skargi

A) Stanowiska stron

60. Skarżący podniósł kwestię istnienia odrębnych poufnych akt sprawy, znajdujących się w posiadaniu prokuratury, i zarzuca, że ponieważ nie miał dostępu do tych akt, nie miał możliwości sprawdzenia, czy specjalne metody dochodzeniowe w postaci obserwacji i infiltracji zostały zastosowane zgodnie z zasadami subsydiarności i proporcjonalności i czy tajni agenci nie uciekli się do prowokacji. Ocenia on, że ani kontrola przeprowadzona przez Izbę Oskarżeń, sąd śledczy, w zakresie zgodności z prawem zastosowania specjalnych metod dochodzeniowych, ani włączenie niektórych dowodów do akt sprawy karnej, nie stanowiły środków umożliwiających właściwe skompensowanie tych ograniczeń. Ponadto skarży się on, że po przeprowadzeniu wspomnianej kontroli, nie miał już możliwości podnoszenia nieprawidłowości przed sędziami rozpoznającymi sprawę co do istoty, ponieważ są oni związani decyzją Izby Oskarżeń.

61. Rząd stwierdził, że prawo belgijskie zapewnia równowagę między wymogami w zakresie sprawiedliwości i bezpieczeństwa zgodnie z Konwencją. Uważa on, że ograniczenie prawa do obrony jest ściśle proporcjonalne do wagi osiąganych celów, rozumianych jako zwalczanie różnych form poważnych przestępstw i ochrona tożsamości agentów działających pod przykryciem. W opinii Rządu ograniczenie to było wystarczająco równoważone przez gwarancje związane z postępowaniem przed Izbą Oskarżeń.

b) Ocena Trybunału

i. Właściwe zasady ogólne

62. Trybunał przypomina, że prawo do rzetelnego procesu, zapisane w art. 6 ust. 1 Konwencji, nie przewiduje żadnych odstępstw. Niemniej jednak definicja tego pojęcia nie może odwoływać się do jednej, niezmiennej reguły, ale wręcz przeciwnie jest ona zależna od szczególnych okoliczności każdej sprawy. Rozpatrując skargę opartą na art. 6 ust. 1, Trybunał powinien przede wszystkim ustalić, czy postępowanie karne było ogólnie rzetelne (zob. m.in. Taxquet p. Belgii [WI], nr 926/05, § 84, ETPCz 2010, Schatschaschwili p. Niemcom [WI], nr 9154/10, § 101, ETPCz 2015 oraz Ibrahim i Inni p. Zjednoczonemu Królestwu [WI], nr 50541/08 i 3 inne, § 250, ETPCz 2016).

63. Ogólne wymogi w zakresie rzetelności, zawarte w art. 6, mają zastosowanie do wszystkich postępowań karnych niezależnie od rodzaju przestępstwa, którego dotyczą. Wykluczone jest, aby wymogi dotyczące rzetelności procesu były ograniczane tylko dlatego, że zainteresowane osoby oskarżane są o udział w grupie przestępczej. Niemniej jednak przy ocenie, czy postępowanie jako całość było rzetelne, może zostać wzięte pod uwagę znaczenie interesu publicznego w zakresie ścigania i karania poszczególnych przestępstw (zob., mutatis mutandis, Jalloh p. Niemcom [WI], nr 54810/00, § 97, ETPCz 2006–IX oraz Ibrahim i Inni, cyt. powyżej, § 252).

64. Trybunał zdaje sobie sprawę z trudności związanych z pracą dochodzeniową i śledczą policji, której zadaniem jest poszukiwanie i gromadzenie dowodów w zakresie popełnionych przestępstw. Aby to osiągnąć śledczy muszą w coraz większym stopniu wykorzystywać tajnych agentów, informatorów oraz praktyki działania „pod przykryciem”, szczególnie w walce z przestępczością zorganizowaną. Trybunał stwierdził, że użycie takich metod, w szczególności technik infiltracji, nie może samo w sobie stanowić naruszenia prawa do rzetelnego procesu ( Ramanauskas p. Litwie [WI], nr 74420/01, §§ 49-51, ETPCz 2008). Jednakże względy interesu publicznego nie mogą uzasadniać środków, które pozbawiają skarżącego prawa do obrony (zob. Jalloh, cyt. powyżej, § 97, Bykov p. Rosji [WI], nr 4378/02, § 93, 10 marca 2009 roku, Aleksandr Zaichenko p. Rosji, nr 39660/02, § 39, 18 lutego 2010 roku oraz Ibrahim i Inni, cyt. powyżej, § 252).

65. Należy przypomnieć ponadto, że zgodnie z art. 19 Konwencji zadaniem Trybunału jest zapewnienie przestrzegania zobowiązań podjętych przez Państwa - Strony Konwencji. Co do zasady, nie jest zatem rolą Trybunału orzekanie o dopuszczalności poszczególnych typów dowodów wykorzystanych przez sądy krajowe w celu ustalenia winy skarżącego (zob., mutatis mutandis, m. in. Allan p. Zjednoczonemu– Królestwu, nr 48539/99, § 42, ETPCz 2002–IX, Jalloh, cyt. powyżej, § 95, Bykov, cyt. powyżej, § 89 oraz Ibrahim i Inni, cyt. powyżej, § 254). Podczas gdy art. 6 Konwencji gwarantuje prawo do rzetelnego procesu, to nie reguluje on dopuszczalności dowodów jako takiej, co jest przede wszystkim sprawą prawa krajowego i sądów krajowych ( Gäfgen p. Niemcom [WI], nr 22978/05, §§ 162 oraz 175, ETPCz 2010, Al-Khawaja i Tahery p. Zjednoczonemu Królestwu [WI], nr 26766/05 oraz 22228/06, § 118, ETPCz 2011).

66. Aby prawidłowo wypełniać swoją funkcję, Trybunał musi ustalić, czy postępowanie karne było rzetelne jako całość (zob. paragraf 62 powyżej). W tym celu Trybunał bada postępowanie jako całość, w tym sposób, w jaki zebrano dowody, i sprawdza poszanowanie nie tylko prawa do obrony, ale również interesu publicznego oraz interesu pokrzywdzonych w zapewnieniu, aby sprawcy przestępstwa byli należycie ścigani, a także, w razie potrzeby, poszanowanie praw świadków ( Al-Khawaja i Tahery, cyt. powyżej, § 118 oraz Schatschaschwili, cyt. powyżej, § 101).

67. W tym kontekście Trybunał przypomina, że każde postępowanie karne, w tym jego aspekty proceduralne, musi mieć charakter kontradyktoryjny i gwarantować równość broni między oskarżycielem i obroną: jest to jeden z podstawowych aspektów prawa do rzetelnego procesu. W sprawach karnych prawo do kontradyktoryjnego procesu oznacza, że zarówno oskarżenie, jak i obrona muszą mieć możliwość zapoznania się i ustosunkowania się do przedstawionych stanowisk i dowodów, na które powołała się druga strona ( Jasper p. Zjednoczonemu Królestwu [WI], nr 27052/95, § 51, 16 lutego 2000 roku, Rowe i Davis p. Zjednoczonemu Królestwu [WI], nr 28901/95, § 60, ETPCz 2000–II, Fitt p. Zjednoczonemu– Królestwu [WI], nr 29777/96, § 44, ETPCz 2000–II, Edwards i Lewis p. Zjednoczonemu Królestwu [WI], nr 39647/98 i 40461/98, §§ 46 i 48, ETPCz 2004–X oraz Öcalan p. Turcji [WI], nr 46221/99, § 146, ETPCz 2005–IV). Ponadto art. 6 wymaga, aby organy ścigania ujawniły obronie wszystkie istotne dowody pozostające w ich posiadaniu, zarówno obciążające, jak i na korzyść oskarżonego ( Jasper, Rowe i Davis, Fitt, oraz Edwards i Lewis, cyt. powyżej).

68. Jak już wskazano, prawo do ujawnienia stosownych dowodów nie jest nieograniczone. W danym postępowaniu karnym mogą istnieć konkurencyjne interesy, takie jak bezpieczeństwo narodowe lub konieczność ochrony świadków przed odwetem czy zachowanie tajemnicy co do policyjnych metod ścigania przestępstw, które to interesy muszą zostać zestawione z prawami oskarżonego. W niektórych przypadkach może zaistnieć konieczność zatajenia poszczególnych dowodów przed obroną w celu zabezpieczenia podstawowych praw innej osoby lub ważnego interesu publicznego. Niemniej jednak, zgodnie z art. 6 ust. 1 dopuszczalne są jedynie takie środki ograniczające prawo do obrony, które są bezwzględnie konieczne. Co więcej, aby zapewnić oskarżonemu rzetelny proces, wszelkie trudności dla obrony spowodowane poprzez ograniczenie jej praw, muszą być w wystarczającym stopniu zrównoważone przez procedury stosowane przez organy sądowe ( Jasper, cyt. powyżej, § 52, Rowe i Davis, cyt. powyżej, § 61, Fitt, cyt. powyżej, § 45 oraz Edwards i Lewis, cyt. powyżej, §§ 46 i 48; zob. również Al– Khawaja i Tahery, cyt. powyżej, § 145).

ii. Zastosowanie tych zasad w niniejszej sprawie

69. Trybunał zauważa, że skarga stawia pytanie, czy prowadzenie oddzielnych, poufnych akt sprawy zawierających zezwolenia i raporty dotyczące wdrożenia specjalnych metod dochodzeniowych (w niniejszej sprawie obserwacji i infiltracji) oraz niemożność zapoznania się obrony z tymi aktami na żadnym etapie postępowania – w toku dochodzenia wstępnego w prokuraturze, dochodzenia sądowego i postępowania co do istoty, w formie przewidzianej w prawie belgijskim, zgodne jest z wymogami art. 6 ust. 1 Konwencji, a zwłaszcza prawem do obrony.

70. Przede wszystkim Trybunał zauważa, badając odpowiednie przepisy Kodeksu postępowania karnego (zob. paragrafy 50-55 powyżej) oraz jak wskazały sądy krajowe w przedmiotowej sprawie (zob. paragraf 27 powyżej), że powodem sporządzenia poufnych akt sprawy jest konieczność ochrony anonimowości, i co za tym idzie, bezpieczeństwa agentów działających „pod przykryciem” i zapewnienie tajności stosowanych metod. Trybunał przypomina, że przesłanka ta jest zgodna z jego orzecznictwem (zob. paragraf 68 powyżej).

71. Trybunał następnie zauważa, że ustawodawca belgijski ograniczył rodzaje dowodów, które mogą znajdować się w poufnych aktach sprawy i z którymi strony nie mogą się zapoznać, do tych, które mogą ujawnić tożsamość i zagrozić bezpieczeństwu zainteresowanych osób oraz stosowaniu specjalnych metod dochodzeniowych (zob. paragrafy 44 i 45 powyżej).

72. Trybunał wnioskuje z tego, że wszystkie inne informacje powinny znajdować się w aktach sprawy karnej. Akta te zawierają informacje dotyczące wdrożenia oraz charakteru zastosowanych metod dochodzeniowych, uzasadnienia ich użycia oraz etapów ich wdrażania, na których obrona ma możliwość oprzeć, w ramach postępowania kontradyktoryjnego, wszelkie środki prawne przeciwko zastosowanym metodom dochodzeniowym, w tym, jeśli zajdzie taka konieczność, środkom dotyczącym prowokacji. Według Trybunału są to gwarancje podstawowe (zob., a contrario, Edwards i Lewis p. Zjednoczonemu Królestwu, nr 39647/98 i 40461/98, § 58, 22 lipca 2003 oraz Leas p. Estonii, nr 59577/08, § 88, 6 marca 2012 roku).

73. Skarżący zarzuca, że poufne akta sprawy przechowywane są przez prokuraturę. Oficer policji sądowej kierujący obserwacją lub infiltracją musi dokonać wyboru, spośród poufnych raportów policyjnych, takich dokumentów, które mogą zostać włączone do protokołów dodanych następnie do akt sprawy karnej (zob. paragraf 44 powyżej).

74. W tym względzie Trybunał przypomina, że uznał ze sprzeczny z art. 6 ust. 1 Konwencji system, w którym oskarżyciel może, bez uprzedniego zezwolenia i wiedzy sądu I instancji właściwego do rozpoznania sprawy, zdecydować, że niektóre dowody istotne dla obrony zostają utajnione w interesie publicznym ( Rowe i Davis, cyt. powyżej, §§ 36-37 i 63-67). Trybunał stwierdza, że w odróżnieniu do tamtej sprawy, w której uznał, że kontrola sądowa przeprowadzona przez sąd apelacyjny nie była wystarczająca, by zaradzić sytuacji ( ibidem), w prawie belgijskim kontrola sądowa jest przeprowadzana przez Izbę Oskarżeń sądu apelacyjnego, która jest powołana do oceny zgodności z prawem zastosowania specjalnych metod dochodzeniowych. Pozostaje sprawdzić, czy kontrola ta zapewnia wystarczające gwarancje.

75. Przede wszystkim Trybunał zbada zakres kontroli poufnych akt sprawy przez Izbę Oskarżeń.

76. W przedmiotowej sprawie Izba Oskarżeń Sądu Apelacyjnego w Antwerpii, po zapoznaniu się z poufnymi aktami sprawy, wyrokiem z dnia 20 maja 2010 roku nakazała, aby akta te zostały uzupełnione o poufne dokumenty z dochodzenia proaktywnego i aby niektóre dowody związane z tym dochodzeniem zostały dołączone do jawnych akt sprawy karnej. W rezultacie dołączono do akt sprawy karnej decyzję prokuratora z dnia 18 września 2008 roku potwierdzającą istnienie zezwolenia na przeprowadzenie obserwacji i infiltracji oraz protokół z dnia 25 września 2008 roku dotyczący tych zezwoleń (zob. paragraf 18 powyżej). W końcu Izba Oskarżeń zdecydowała, wyrokiem z dnia 24 czerwca 2010 roku, że w ramach kontroli na podstawie art. 235 bis i art. 235 ter K.p.k. akta sprawy karnej są kompletne i że nie stwierdzono żadnych znamion nieważności, nieprawidłowości czy też naruszenia przepisów prawa lub postanowień umownych oraz że nie stwierdzono żadnych nieprawidłowości w toku dochodzenia proaktywnego lub specjalnych metod dochodzeniowych (zob. paragraf 19 powyżej).

77. Skarżący podtrzymuje, że tak przeprowadzona kontrola nie pozwoliła żadnemu sądowi ocenić konieczności lub celowości ujawnienia obronie informacji zawartych w poufnych aktach sprawy.

78. Trybunał stwierdza jednak, że w niniejszej sprawie Izba Oskarżeń w swoim wyroku z dnia 24 czerwca 2010 roku uznała, że akta sprawy karnej były kompletne. Była zatem w stanie ocenić, czy materiał dowodowy znajdujący się w poufnych aktach sprawy, a dokładniej dowody, które nie zagrażały zastosowanym środkom technicznym i technikom dochodzenia policyjnego lub ochronie bezpieczeństwa i anonimowości funkcjonariuszy policji odpowiedzialnych za przeprowadzenie działań obserwacyjnych i infiltracji, nie powinien zostać włączony do akt sprawy karnej, jeśli się w nich nie znajdował. Sąd śledczy miał zatem w swojej dyspozycji wszystkie dowody konieczne, by stwierdzić, w sposób niezależny i bezstronny, czy akta sprawy karnej, w których musiało znajdować się sprawozdanie z realizacji oraz materiał jawny dotyczący dochodzenia proaktywnego, odpowiadały zawartości poufnych akt sprawy (zob., a contrario, Baltiņš p. Łotwie, nr 25282/07, § 63, 8 stycznia 2013 roku).

79. W związku z powyższym Trybunał uznaje, że kontrola przeprowadzona przez Izbę Oskarżeń, będącą niezależnym i bezstronnym sądem, w kwestii kompletności akt sprawy karnej i, co za tym idzie, pośrednio w zakresie konieczności utajnienia danych zawartych w poufnych aktach sprawy względem obrony, stanowi ważną gwarancję (zob., mutatis mutandis, Jasper, cyt. powyżej, § 56 oraz Fitt, cyt. powyżej, § 49).

80. Następnie odnośnie do zarzucanej przez skarżącego niemożności sprawdzenia, czy nie doszło do prowokacji ze strony tajnych agentów, Trybunał przypomina, że art. 6 ust. 1 zakazuje prowokacji policyjnej i że interes publiczny nie może uzasadniać wykorzystania dowodów uzyskanych w wyniku prowokacji policyjnej. Zasady dotyczące tego zagadnienia zostały streszczone we wspomnianym wyżej wyroku Ramanauskas (§§ 49-61). Kryteria, które Trybunał sformułował w swoim orzecznictwie, w celu rozróżnienia między prowokacją naruszającą art. 6 ust. 1 a uprawnionym zastosowaniem specjalnych technik dochodzeniowych, zostały streszczone w wyroku Bannikova p. Rosji (nr 18757/06, §§ 37-65, 4 listopada 2010 roku).

81. Trybunał uważa, że w niniejszej sprawie nie ma potrzeby przeprowadzania szczegółowej analizy tych kryteriów. Należy zauważyć, że skarżący podniósł kwestię prowokacji przed sądami krajowymi, jednak w żaden sposób nie poparł swoich zarzutów dowodami faktycznymi, które pozwoliłyby sądowi uznać, że skarżący był ofiarą prowokacji. W tych okolicznościach Trybunał nie jest przekonany, że rozpatrywana sytuacja należy do kategorii spraw dotyczących prowokacji (zob, mutatis mutandis, Trifontsov p. Rosji (dec .), nr 12025/02, § 32, 9 października 2012 roku oraz Lyubchenko p. Ukrainie (dec.), nr 34640/05, § 33, 31 maja 2016 roku). Co więcej, ogólnikowy charakter linii obrony skarżącego nie stanął na przeszkodzie przeprowadzeniu przez sądy kontroli i oceny stanu faktycznego sprawy pod kątem prowokacji w celu oddalenia podniesionych zarzutów na podstawie dowodów znajdujących się w aktach sprawy karnej (zob. paragrafy 28, 29 i 34 powyżej).

82. Ostatecznie, i to ma istotne znaczenie w ocenie Trybunału, Sąd Kasacyjny podkreślił w swoim wyroku z dnia 20 marca 2012 roku w sprawie skarżącego, że dokumenty zawarte w poufnych aktach sprawy nie mogą być wykorzystywane jako dowód na niekorzyść oskarżonego (zob. paragraf 32 powyżej). Faktycznie, w przedmiotowej sprawie Izba Oskarżeń była w stanie stwierdzić, na podstawie protokołów dołączonych do akt sprawy karnej, że 17 września 2008 roku zostały zgromadzone wystarczająco przekonywujące dowody dotyczące zarzutów przeciwko skarżącemu, by móc wszcząć dochodzenie proaktywne. Znalazły one odzwierciedlenie w pisemnym stanowisku prokuratury, które zostało włączone do akt sprawy karnej (zob. paragraf 19 powyżej).

83. W związku z powyższym Trybunał nie uznaje za zasadne dalszego badania skargi skarżącego w zakresie, w jakim zarzuca on, że podczas dochodzenia co do istoty sprawy ani on, ani sądy orzekające nie miały możliwości zapoznania się z poufnymi aktami sprawy. Trybunał uznaje, tak jak Sąd Kasacyjny (zob. paragraf 32 powyżej), że ograniczenie praw obrony ab initio było uzasadnione i zostało wystarczająco zrównoważone poprzez postępowanie kontrolne przeprowadzone na wcześniejszym etapie przez niezależny i bezstronny sąd., tj. przez Izbę Oskarżeń.

84. Z tego względu nie doszło do naruszenia art. 6 ust. 1 Konwencji.

B. Niemożność przesłuchania przez skarżącego lub spowodowania przesłuchania tajnych agentów

1. Dopuszczalność

85. Trybunał stwierdza, że ta część skargi nie jest w sposób oczywisty nieuzasadniona w rozumieniu art. 35 ust. 3 lit. a Konwencji i że nie jest niedopuszczalna na żadnej innej podstawie. Trybunał uznaje ją zatem za dopuszczalną.

2. Przedmiot skargi

a) Stanowiska stron

86. Skarżący zarzuca, że tajni agenci na żadnym etapie postępowania nie zostali przesłuchani przez organy dochodzeniowe i sąd rozpoznający sprawę i że nigdy nie doszło do bezpośredniej konfrontacji z tymi agentami, co uniemożliwiło mu weryfikację ich wiarygodności i ocenę, czy istotnie nie doszło do prowokacji z ich strony. Zarzut ten przedstawia jako „okoliczność obciążającą” w odniesieniu do pierwszego zarzutu skargi w tym sensie, że odmowa przeprowadzenia konfrontacji pogłębiła trudności już napotkane przez obronę z powodu braku dostępu do poufnych akt sprawy.

87. Rząd stwierdza, że bezpośrednia konfrontacja jest wykluczona, aby chronić tożsamość oraz bezpieczeństwo funkcjonariuszy policji sądowej prowadzących dochodzenie. Wspomniany zakaz kompensowany jest poprzez kontrolę zgodności z prawem przeprowadzaną przez Izbę Oskarżeń. Mogła ona, na podstawie poufnych akt sprawy, sprawdzić tożsamość i zweryfikować wiarygodność tajnych agentów, tym samym sprawdzając, czy prowokacja miała miejsce czy nie i w takich okolicznościach orzec w przedmiocie zgodności z prawem uzyskanych dowodów. W trakcie całego postępowania przed sądem śledczym oskarżony miał możliwość wglądu do akt jawnych, w których powinny znajdować się wszystkie dowody. Ponadto na wszystkich etapach postępowania w niniejszej sprawie sądy krajowe badały, czy przestrzegano prawa do obrony oraz rzetelności postępowania zgodnie z wymogami art. 6 Konwencji

b) Ocena Trybunału

i. Istotne zasady ogólne

88. Trybunał przypomina, że wymogi określone w art. 6 ust. 3 lit. d stanowią szczególne aspekty prawa do rzetelnego procesu, zagwarantowanego w ust. 1 tego przepisu ( Al-Khawaja i Tahery, cyt. wyżej, § 118). Trybunał rozpatrzy zatem skargę wniesioną przez skarżącego pod kątem tych dwóch połączonych przepisów ( Schatschaschwili, cyt. powyżej, § 100). Ponadto, rozpoznając skargę złożoną na podstawie art. 6 ust. 1, Trybunał musi ustalić, czy postępowanie karne w swoim pełnym kształcie było rzetelne (zob. paragraf 62 powyżej). W tym celu Trybunał bada postępowanie jako całość i sprawdza, czy przestrzegano nie tylko prawa do obrony, ale również interesu publicznego oraz pokrzywdzonych przestępstwem w zapewnieniu właściwego ścigania sprawców, a także – jeśli zachodzi taka konieczność – praw świadków. Trybunał przypomina również w tym kontekście, że kwestia dopuszczalności dowodów jako taka regulowana jest przepisami prawa krajowego i orzecznictwem sądów krajowych, a jedynym zadaniem Trybunału jest ustalenie, czy postępowanie było rzetelne (zob. paragrafy 65-66 powyżej).

89. Trybunał przypomina ponadto, że art. 6 ust. 3 lit. d ustanawia zasadę, zgodnie z którą zanim oskarżony zostanie uznany za winnego, wszystkie dowody przeciwko niemu muszą co do zasady zostać mu przedstawione podczas publicznej rozprawy sądowej, w celu przeprowadzenia kontradyktoryjnej debaty. Wyjątki od tej zasady są dopuszczalne, ale mogą być one zaakceptowane wyłącznie wówczas, gdy nie naruszają prawa do obrony, które co do zasady nakłada wymóg, by oskarżony miał właściwą i wystarczającą możliwość podważenia zeznań i przesłuchania obciążających go świadków, czy to w czasie składania zeznań przez świadków, czy też na późniejszym etapie postępowania ( Al-Khawaja i Tahery, cyt. powyżej, § 118 i zawarte w nim odwołania oraz Schatschaschwili, cyt. powyżej, §§ 103-105).

90. Niemniej jednak art. 6 ust. 3 lit. d nie gwarantuje oskarżonemu nieograniczonego prawa w zakresie zapewnienia stawiennictwa świadków przed sądem. Co do zasady decyzja, czy jest konieczne lub wskazane wezwanie świadka, należy do kompetencji sądu krajowego (zob., m.in., Bricmont p. Belgii, 7 lipca 1989 roku, § 89, seria A nr 158, S.N. p. Szwecji, nr 34209/96, § 44, ETPCz 2002–V oraz Przydział p. Polsce, nr 15487/08, § 46, 24 maja 2016 roku).

91. Ponadto w swoim wyroku w sprawie Al-Khawaja i Tahery Trybunał stwierdził, że dopuszczenie dowodu ze złożonych przed rozprawą zeznań świadka, który nie był następnie obecny w sądzie i którego zeznania złożone przed rozprawą stanowiły jedyny lub decydujący dowód oskarżenia, nie skutkuje automatycznie naruszeniem art. 6 ust. 1. Trybunał podkreślił, że dopuszczenie dowodu z zeznań nieobecnego świadka stanowi, z uwagi na nieodłącznie związane z tym ryzyko dla rzetelności postępowania, bardzo istotny czynnik, który musi być brany pod uwagę przy ocenie ogólnej rzetelności postępowania ( ibidem, §§ 146-147).

92. Zgodnie z zasadami określonymi w wyroku Al-Khawaja i Tahery i przywołanymi w wyroku Schatschaschwili (cyt. powyżej, § 107) badanie zgodności z przepisami art. 6 ust. 1 i 3 lit. d Konwencji postępowania, w którym zostały wykorzystane jako dowód zeznania świadka, który nie był obecny na rozprawie i nie został na niej przesłuchany, składa się z trzech etapów (zob. Al– Khawaja i Tahery, cyt. powyżej, § 152). Trybunał musi zbadać:

i. czy istniał poważny powód uzasadniający nieobecność świadka, a co za tym idzie, uzasadniający dopuszczenie jego wcześniejszych zeznań jako dowodu w sprawie ( ibidem, §§ 119-125);

ii. czy zeznania nieobecnego świadka stanowiły jedyną i decydującą podstawę skazania oskarżonego ( ibidem, §§ 119 oraz 126-147) i

iii. czy istniały wystarczające elementy równoważące, zwłaszcza silne zabezpieczenia proceduralne, kompensujące utrudnienia dla obrony będące następstwem dopuszczenia takiego dowodu i zapewniające, że postępowanie jako całość było rzetelne ( ibidem, § 147).

93. Jednak brak istotnego powodu uzasadniającego nieobecność świadka przed sądem nie może sam w sobie skutkować nierzetelnością procesu. Jest on jednak bardzo istotnym czynnikiem przy ocenie rzetelności procesu jako całości i może przechylić szalę na rzecz stwierdzenia naruszenia art. 6 ust. 1 i ust. 3 lit. d ( Schatschaschwili, cyt. powyżej, § 113).

94. Trybunał musi również zweryfikować istnienie wystarczających elementów równoważących w sprawach, w których po dokonaniu oceny znaczenia takich zeznań dokonanej przez sądy krajowe trudno jest stwierdzić, czy zeznania te stanowiły jedyny i decydujący dowód, jednak Trybunał jest przekonany, że elementy te miały pewną wagę i ich dopuszczenie mogło przysparzać obronie trudności. Zakres czynników równoważących, niezbędnych do tego, by móc stwierdzić, że proces był rzetelny, zależeć będzie od wagi zeznań nieobecnego świadka. Im jest ona większa, tym solidniejsze muszą być elementy kompensujące, by móc uznać proces jako całość za rzetelny ( ibidem, § 116).

95. Zdaniem Trybunału te same zasady mają zastosowanie w niniejszej sprawie, w której agenci działający pod przykryciem mogą być uznawani za świadków oskarżenia.

ii. Zastosowanie tych zasad w niniejszej sprawie

α. Powody, dla których skarżący nie może przesłuchać lub spowodować przesłuchania agentów działających „pod przykryciem”

96. Trybunał stwierdza, że pomimo wielokrotnych wniosków skarżącego o konfrontację z funkcjonariuszami policji, którzy działali w charakterze tajnych agentów, lub o ich przesłuchanie w trakcie procesu, funkcjonariusze ci nie zostali przesłuchani przez organy krajowe ani na etapie dochodzenia wstępnego, ani w trakcie procesu przed sądem rozpatrującym sprawę co do istoty. W swoim orzeczeniu z dnia 16 marca 2011 roku Sąd I Instancji w Hasselt oddalił wniosek skarżącego o przeprowadzenie konfrontacji uznając, przede wszystkim, że w świetle szeregu okoliczności, przesłuchanie tajnych agentów nie było konieczne dla ustalenia prawdy ani dla realizacji prawa do obrony lub zapewnienia rzetelności procesu (zob. paragraf 27 powyżej).

97. Trybunał rozumie, że sądy krajowe uznały, że przesłuchanie agentów działających „pod przykryciem” nie było ani konieczne, ani potrzebne dla ustalenia prawdy. Jak już zostało wskazane powyżej (zob. paragraf 90), to do sądów krajowych co do zasady należy decyzja, czy konieczne lub wskazane jest wezwanie świadków.

98. Stwierdzając powyższe, Trybunał uznaje, że w niniejszej sprawie, zważywszy na fakt, że obrona wielokrotnie wnioskowała o przesłuchanie agentów działających „pod przykryciem” i że ich zeznania odegrały rolę w skazaniu skarżącego (zob. paragrafy 104-105 poniżej), trudno jest stwierdzić, że ich przesłuchanie było bezużyteczne dla tego ostatniego. Konieczne jest zatem dalsze zbadanie, czy odmowa przesłuchania tajnych agentów była zgodna z art. 6 ust. 1 i 3 lit. d.

99. Jeśli chodzi o powody wskazywane przez sądy krajowe w uzasadnieniu odmowy przesłuchania agentów działających „pod przykryciem”, Trybunał zauważa, że sąd pierwszej instancji – poza faktem, że nie uznał za konieczne takiego przesłuchania (zob. paragraf 96 powyżej) – stwierdził, że bezpieczeństwo tajnych agentów oraz znaczenie anonimowości z uwagi na ich zaangażowanie w przyszłe sprawy przemawiały przeciwko konfrontacji, szczególnie że w przedmiotowej sprawie infiltracja była prowadzona przez wiele lat i zostały nawiązane więzi przyjaźni między tajnymi agentami a kilkoma oskarżonymi oraz ich partnerami. W końcu sąd stwierdził, że obrona nie sprecyzowała, jakie konkretnie pytania chce zadać agentom działającym „pod przykryciem”, oraz że co do jedynego wskazanego pytania uzyskała już odpowiedź w oparciu o inne dowody zebrane w aktach (zob. paragraf 27 powyżej). Wspomniane powody zostały potwierdzone przez Sąd Apelacyjny w Antwerpii wyrokiem z dnia 13 października 2011 roku, w którym dodano, że ustalenie prawdy i winnego nastąpiło również na podstawie innych elementów dowodowych oraz że wniosek dotyczący konfrontacji miał raczej wymiar teoretyczny (zob. paragraf 30 powyżej).

100. Trybunał już wcześniej uznał, że umożliwienie tajnym agentom policji dostarczenia informacji w sposób anonimowy jest istotnym narzędziem ścigania, w szczególności przestępczości zorganizowanej (zob., odnośnie do działania informatorów policyjnych, Donohoe p. Irlandii, nr 19165/08, § 80, 12 grudnia 2013 roku). Trybunał jednak również podkreślił, że wyważenie interesów obrony oraz argumentów przemawiających na korzyść zachowania anonimowości świadków rodzi szczególne problemy, gdy świadkowie ci są członkami policji państwowej. Podczas gdy interesy tych ostatnich, jak i oczywiście ich rodzin, zasługują także na ochronę wynikającą z postanowień Konwencji, należy przyznać, że ich sytuacja różni się w pewnym stopniu od sytuacji „niezainteresowanego” świadka lub ofiary. Mają oni ogólny obowiązek posłuszeństwa wobec organów wykonawczych Państwa oraz zwykle mają związki z prokuraturą. Już tylko z tych powodów wykorzystanie ich jako anonimowych świadków powinno następować wyłącznie w przypadku zaistnienia wyjątkowych okoliczności (zob. Van Mechelen i Inni p. Holandii, 23 kwietnia 1997 roku, § 56, Zbiór wyroków i decyzji 1997-III oraz Bátěk i Inni p. Republice Czeskiej, nr 54146/09, § 46, 12 stycznia 2017 roku).

101. Trybunał uznał jednak, że – pod warunkiem poszanowania prawa do obrony – może być uprawnione dążenie władz policyjnych do zachowania anonimowości agenta skierowanego do przeprowadzania tajnych działań w celu nie tylko zapewnienia ochrony jego i jego rodziny, ale również, aby nie zaprzepaścić możliwości wykorzystania go w kolejnych operacjach (zob. Lüdi p. Szwajcarii, 15 czerwca 1992 roku, § 49, seria A nr 238, Van Mechelen i Iinni, cyt. powyżej, § 57 oraz Bátěk i Inni, cyt. powyżej, § 46).

102. W związku z powyższym można przyjąć, że w niniejszej sprawie istniały poważne powody, oparte na obiektywnych i konkretnych dowodach, odmowy przez sądy belgijskie przesłuchania tajnych agentów.

β. Znaczenie zeznań złożonych przez agentów działających „pod przykryciem” dla skazania skarżącego

103. Odnośnie do drugiego etapu wnioskowania, o którym mowa w wyroku Al-Khawaja i Tahery (cyt. powyżej, §§ 119 oraz 126-147) i który został przypomniany w wyroku Schatschaschwili (cyt. powyżej, § 107), mianowicie kwestii oceny znaczenia zeznań nieobecnych świadków, a w szczególności, czy zeznania te stanowiły jedyną i decydującą podstawę skazania skarżącego, Trybunał musi mieć przede wszystkim na uwadze ocenę dokonaną przez sądy krajowe ( Schatschaschwili, cyt. powyżej, § 141).

104. Trybunał odnotowuje, że sądy krajowe oparły się na zeznaniach tajnych agentów, ale sąd apelacyjny wyraźnie stwierdził, że przypisuje im tylko „względną” wartość dowodową (zob. paragraf 30 powyżej). W celu ustalenia prawdy i uzasadnienia stwierdzenia winy skarżącego, sądy oparły się również na innych dowodach. Trybunał zauważa, że owe inne dowody, jak przesłuchanie innych świadków, przedmioty zabezpieczone podczas przeszukań oraz rozmowy telefoniczne, miały ten walor, że potwierdzały informacje pozyskane w toku infiltracji i obserwacji.

105. Wynika z tego, że choć zeznania agentów działających „pod przykryciem” nie stanowiły jedynej i decydującej podstawy skazania skarżącego, Trybunał stwierdza, że nie jest jasne, czy dowody te stanowiły jedyny i decydujący dowód. Mimo to jest on jednak przekonany, że dowody te miały pewną wagę i ich przyjęcie mogło przysparzać trudności obronie ( Schatschaschwili, cyt. powyżej, § 116 oraz Bátěk i Inni, cyt. powyżej, § 49).

γ. Gwarancje proceduralne zapewniające zrównoważenie trudności, które napotkała obrona

106. Trybunał podejmie w końcu rozważania w zakresie trzeciego etapu, a mianowicie istnienia lub nie wystarczających czynników kompensujących umożliwiających zrównoważenie trudności, z jakimi spotkała się obrona na skutek przyjęcia dowodów pochodzących od tajnych agentów ( Schatschaschwili, cyt. powyżej, § 145).

107. W pierwszej kolejności Trybunał przypomina, że pomimo braku otwartej konfrontacji z tajnymi agentami Izba Oskarżeń mogła przeprowadzić kontrolę ich tożsamości i wiarygodności, sprawdzając, na podstawie poufnych i jawnych akt sprawy karnej, czy ich działania były zgodne z prawem. Jak wskazał Trybunał odnośnie do kwestii sporządzania poufnych akt sprawy (zob. paragrafy 72 i 79 powyżej), uznaje on, że kontrola przedprocesowa przeprowadzona przez Izbę Oskarżeń, będącą niezależnym i bezstronnym sądem, w trakcie której skarżący miał możliwość powołania się na wszelkie dostępne środki prawne względem zastosowanych metod dochodzeniowych, w tym dotyczące prowokacji, stanowiła istotną gwarancję proceduralną rzetelności procesu (zob., a contrario, Gökbulut p. Turcji, nr 7459/04, § 62, 29 marca 2016 roku).

108. Trybunał zauważa ponadto, że skarżący podniósł zarzuty na podstawie art. 6 ust. 1 przed sądami orzekającymi. W tym kontekście wystąpił on z wnioskiem o przesłuchanie jednego z agentów w określonej kwestii. Sąd I instancji szczegółowo rozpatrzył ten wniosek i uznał, że odpowiedź na zadane pytanie znajduje się już w aktach sprawy karnej i na tej podstawie może zostać zakwestionowana przez skarżącego (zob. paragraf 27 powyżej). Trybunał odnotowuje, że ani przed sądami krajowymi, ani przed nim, skarżący nie wykazał, w jakim zakresie przesłuchanie agentów działających „pod przykryciem” nie mogło zostać zrekompensowane poprzez kontrolę przeprowadzoną przez Izbę Oskarżeń oraz w jaki sposób odmowa przesłuchania tajnych agentów naruszała rzetelność postępowania prowadzonego przeciwko niemu.

109. Odnosząc się do kwestii stosunku sądów orzekających do zeznań złożonych przez tajnych agentów, Trybunał zauważa oczywiście, że w aktach sprawy nie ma nic, co pozwalałoby ustalić, że sądy te ostrożnie podeszły do zeznań agentów działających „pod przykryciem” w związku z tym, że nie zostały one zweryfikowane, lub że sądy przywiązywały do nich mniejszą wagę w związku z tym, że skarżący nie miał możliwości przesłuchania agentów lub że wspomniane sądy ani ich nie widziały, ani nie słyszały (por. Schatschaschwili, cyt. powyżej, § 126 oraz Bátěk i Inni, cyt. powyżej, § 52).

110. Trybunał zauważa jednak również, podobnie jak zrobił to sąd I instancji, że raporty sporządzone przed dwóch agentów oraz ich wyniki mogły być porównane, że oskarżeni mogli powoływać świadków oraz że na wniosek w szczególności skarżącego świadkowie zostali przesłuchani w zakresie podniesionych przez niego kwestii dotyczących tajnych agentów. Ponadto zarówno sąd I instancji, jak i sąd apelacyjny przeprowadziły wnikliwą analizę całego materiału dowodowego, a mianowicie dowodów uzyskanych od agentów działających „pod przykryciem”, jak i innych dowodów. Sąd uznał także, że zarówno on sam jak i oskarżeni mogli porównać raporty dotyczące informacji uzyskanych przez agentów z elementami obiektywnymi, w tym przedmiotami zabezpieczonymi w trakcie przeszukań, rozmową pomiędzy tajnym agentem a skarżącym oraz kontaktami telefonicznymi między skarżącym a tym agentem (zob. paragrafy 27 i 30 powyżej).

111. W związku z powyższym Trybunał uznaje, że w niniejszej sprawie, skarżący był w stanie zakwestionować dowody uzyskane w wyniku działań tajnych agentów. Istniały zatem wystarczające gwarancje proceduralne umożliwiające zrównoważenie trudności, z jakimi spotkała się obrona z uwagi na dopuszczenie powyższych informacji jako dowodów pomimo że tajni agenci nie mogli być przesłuchani przez obronę, oraz zapewniające rzetelność postępowania jako całości.

112. Z tego względu nie doszło do naruszenia art. 6 ust. 1 i ust. 3 lit. d Konwencji.

Z TYCH POWODÓW TRYBUNAŁ

1. Postanawia, jednogłośnie, połączyć skargi;

2. Uznaje, jednogłośnie, skargi za dopuszczalne;

3. Orzeka jednomyślnie, że nie doszło do naruszenia art. 6 ust. 1 Konwencji z uwagi na brak dostępu do poufnych akt sprawy;

4. Orzeka, czterema głosami do trzech, że nie doszło do naruszenia art. 6 ust. 1 i ust. 3 lit. d Konwencji z uwagi na niemożność przesłuchania przez skarżącego lub spowodowania przesłuchania tajnych agentów.

Sporządzono w języku francuskim i obwieszczono pisemnie dnia 23 maja 2017 roku, zgodnie z Regułą 77 §§ 2 i 3 Regulaminu Trybunału.

Hasan Bakırcı Işıl Karakaş
Zastępca Kanclerza Przewodniczący

Zgodnie z art. 45 ust. 2 Konwencji oraz Regułą 74 § 2 Regulaminu Trybunału, do niniejszego wyroku dołącza się opinię odrębną sędziów Karakaşa, Laffranque oraz Turković.

A.I.K.
H.B.

CZĘŚCIOWO ROZBIEŻNA OPINIA ODRĘBNA SĘDZIÓW KARAKAŞA, LAFFRANQUE ORAZ TURKOVIĆ

Nie zgadzamy się z większością, która nie stwierdziła naruszenia art. 6 ust. 1 i ust. 3 lit. d Konwencji z uwagi na niemożność przesłuchania lub spowodowania przesłuchania agentów działających „pod przykryciem”.

Po pierwsze należy zauważyć, że znaczenie zeznań złożonych przez tajnych agentów dla skazania skarżącego zostało uznane przez większość, która przyznała, że miały one pewną wagę, a ich dopuszczenie mogło spowodować trudności dla obrony (paragraf 105 wyroku).

Zgadzamy się, że dla organów policji uprawniona może być chęć zachowania anonimowości agenta skierowanego do przeprowadzenia tajnych operacji w celu zapewnienia ochrony jemu i jego rodzinie.

Niemniej jednak w niniejszym przypadku należało sprawdzić, zgodnie z „kryteriami Schatschaschwili”, czy istniały czynniki kompensujące, wystarczające do zrównoważenia trudności, z którymi musiała zmierzyć się obrona ( Schatschaschwili p. Niemcom [WI], nr 9154/10, § 145, ETPCz 2015).

W sprawie Schatschaschwili za istotne w tym względzie zostały uznane następujące czynniki: sposób, w jaki sąd rozpatrujący sprawę co do istoty, podszedł do niezweryfikowanych dowodów, dostępność innych dowodów obciążających i ich wartość dowodowa, a także środki proceduralne przedsięwzięte w celu zrównoważenia niemożności bezpośredniego przesłuchania świadków na rozprawie ( Schatschaschwili, cyt. powyżej, § 145).

Podczas gdy art. 6 ust. 3 lit. d Konwencji dotyczy przesłuchania świadków oskarżenia podczas procesu, sposób, w jaki przeprowadzono przesłuchanie tych świadków na etapie dochodzenia, ma zasadnicze znaczenie dla rzetelności samego procesu, która może być zagrożona w przypadku, gdy kluczowi świadkowie nie mogą być przesłuchani przez sąd rozpoznający sprawę co do istoty i ich zeznania zebrane na etapie dochodzenia są zatem przedstawiane bezpośrednio na rozprawie ( Schatschaschwili, cyt. powyżej, § 156).

W niniejszej sprawie skarżący ani jego adwokat nie mieli na żadnym etapie postępowania możliwości przesłuchania świadków oskarżenia i zakwestionowania wiarygodności ich zeznań. Pomimo ponawianych przez skarżącego wniosków o konfrontację z funkcjonariuszami policji działającymi jako agenci „pod przykryciem” lub o ich przesłuchanie, funkcjonariusze ci nie zostali przesłuchani przez sądy krajowe ani na etapie dochodzenia, ani w trakcie rozprawy przed sądem rozpoznającym sprawę co do istoty.

W opinii większości, mimo że Izba Oskarżeń nie przesłuchała bezpośrednio agentów działających „pod przykryciem”, kontrola ich tożsamości i wiarygodności poprzez zweryfikowanie zgodności z prawem ich działań na podstawie poufnych i jawnych akt sprawy stanowiła zabezpieczenie proceduralne.

Jednakże większość zapomniała o ważnej gwarancji, a mianowicie o możliwości zadawania pytań świadkowi w sposób pośredni, jak przewidziano w wyroku w sprawie Schatschaschwili (§ 129): „Ponadto w sprawach, w których świadek jest nieobecny i nie może zostać przesłuchany na rozprawie, istotnym zabezpieczeniem jest możliwość zadania pytań świadkowi przez obronę pośrednio (…) w trakcie rozprawy”. Można rozważyć możliwość zadawania pytań na piśmie ( Yevgeniy Ivanov p. Rosji, nr 27100/03, § 49, 25 kwietnia 2013 roku). Wspomniana możliwość nie została przewidziana w postępowaniu i nie została wzięta pod uwagę przez większość.

Bez wątpienia można również przewidzieć zastosowanie innych środków w celu zrównoważenia trudności, z którymi musi się zmierzyć obrona, na przykład przesłuchanie przez sąd świadków anonimowych w oddzielnym pomieszczeniu (zob. sprawa Bátěk i Inni p. Republice Czeskiej, nr 54146/09, 12 stycznia 2017 roku). W sprawie Bátěk i Inni wszyscy oskarżeni oraz ich pełnomocnicy prawni mogli brać udział w konfrontacji ze świadkiem, zadawać mu pytania w sposób bezpośredni i komentować jego zeznania. Niemniej jednak, ponieważ świadek ten znajdował się w oddzielnym pomieszczeniu, oskarżeni oraz ich pełnomocnicy nie mieli możliwości sformułowania swojej własnej opinii co do jego zachowania (§ 57).

W tamtej sprawie, jako że „(...) obrona mogła podważyć wiarygodność dowodu dostarczonego przez funkcjonariusza Policji działającego „pod przykryciem” i zaprzeczyć jego wersji wydarzeń” (§ 58), gwarancje proceduralne mogły zrównoważyć niektóre trudności.

Nawet jeżeli większość powołuje się na sprawę Bátěk i Inni, nie ma wątpliwości, że sprawa ta różni się diametralnie od naszego przypadku. W niniejszej sprawie obrona nie miała możliwości na żadnym etapie postępowania przesłuchania świadków oskarżenia i zakwestionowania wiarygodności ich zeznań.

W podobnych przypadkach Trybunał powinien zbadać, czy organy krajowe zastosowały wystarczające środki kompensujące. W naszej opinii w przedmiotowej sprawie nie istnieją gwarancje proceduralne zapewniające zrównoważenie trudności dla obrony spowodowanych niemożnością przesłuchania agentów działających pod przykryciem.