Orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka

WYROK

STRASBURG

10 stycznia 2017

Wyrok ten stanie się ostateczny zgodnie z warunkami określonymi przez artykuł 44 § 2 Konwencji. Może on podlegać korekcie wydawniczej.

W sprawie Babiarz przeciwko Polsce,

Europejski Trybunał Praw Człowieka (Czwarta Sekcja), zasiadając jako Izba w składzie:

András Sajó, Przewodniczący,
Vincent A. De Gaetano,
Paulo Pinto de Albuquerque,
Krzysztof Wojtyczek,
Iulia Motoc,
Gabriele Kucsko-Stadlmayer,
Marko Bošnjak, sędziowie,
i Andrea Tamietti, Zastepca Kanclerza Sekcji,

Obradując na posiedzeniu niejawnym w dniu 22 listopada 2016 roku,

Wydaje następujący wyrok, który został przyjęty w tym dniu:

POSTĘPOWANIE

1. Sprawa wywodzi się ze skargi (nr 1955/10) przeciwko Rzeczypospolitej Polskiej wniesionej do Trybunału na podstawie art. 34 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności („Konwencja”) przez obywatela polskiego, Pana Artura Babiarza („skarżący”), w dniu 15 grudnia 2009 r.

2. Skarżący był reprezentowany przez Pana W. Osaka, prawnika praktykującego w Lublinie. Rząd polski (“Rząd”) był reprezentowany przez swojego Pełnomocnika, Panią J. Chrzanowską z Ministerstwa Spraw Zagranicznych.

3. Skarżący podnosił, że jego prawo do poszanowania życia rodzinnego i jego prawo do zawarcia małżeństwa i założenia rodziny zostały naruszone.

4. W dniu 3 czerwca 2014 r. złożenie skargi zostało zakomunikowane rządowi. Skarżący oraz Rząd przedłożyli swoje uwagi na piśmie w sprawie dopuszczalności skargi i co do przedmiotu skargi. Ponadto uwagi osób trzecich wpłynęły ze strony Europejskiego Centrum Sprawiedliwości i Praw Człowieka ( Centre européen pour la justice et les droits de l’homme), które otrzymało pozwolenie od Przewodniczącego do występowania w sprawie jako interwenient w procedurze pisemnej (art. 36 ust. 2 Konwencji oraz Reguła 44 § 3 Regulaminu Trybunału).

FAKTY

I. OKOLICZNOŚCI SPRAWY

5. Skarżący urodził się w 1971 r. i mieszka w Dębowej Kłodzie.

6. W 1997 r. skarżący poślubił R. W 2004 r. R. przeszła leczenie niepłodności, żeby mogła począć z nim dziecko.

7. Na jesieni 2004 r. skarżący spotkał A.H. W styczniu 2005 r. wyprowadził się z mieszkania, w którym żył z R.

8. W dniu 31 października 2005 r. A.H. urodziła ich córkę, M.

9. W dniu 25 września 2006 r. skarżący złożył pozew rozwodowy. Początkowo zażądał rozwodu bez orzekania o winie. W swoim pozwie skarżący odniósł się do różnych nieporozumień i kłótni małżeńskich, o które obwiniał pozwaną. Przyznał, że wyprowadził się z domu małżeńskiego, ale nie wspomniał o swoim zaangażowaniu w związek z nową partnerką.

10. Na rozprawie w dniu 15 listopada 2006 r. skarżący odmówił poddania się procesowi mediacji przewidzianemu przez prawo rozwodowe. R. nie zgodziła się na rozwód, oświadczyła, że kochała skarżącego i zwróciła się do sądu o oddalenie powództwa.

11. W następstwie skarżący zażądał rozwodu z orzeczeniem o winie.

12. W toku postępowania przesłuchano trzynastu świadków. Większość z nich uważała, że małżeństwo wydawało się szczęśliwe aż do jesieni 2004 r. Tylko matka skarżącego, jego dwaj koledzy i jego kuzyn wspominali o drobnych sprzeczkach między małżonkami.

13. Podczas ostatniej rozprawy w dniu 9 lutego 2009 r. pozwana podtrzymała swoją odmowę rozwodu.

14. W dniu 17 lutego 2009 r. Sąd Okręgowy w Lublinie odmówił udzielenia rozwodu skarżącemu. Sąd uznał, że skarżący był jedyną osobą odpowiedzialną za rozpad małżeństwa, ponieważ nie udało mu się przestrzegać obowiązku wierności. Sąd nie uznał za wiarygodne, że problemy rozpoczęły się już w pierwszym roku małżeństwa. Stwierdzono, że do 2004 r. skarżący nie chciał mieć dzieci. W tym roku zmienił zdanie. Z tego powodu R. przeszła operację, która miała miejsce w sierpniu 2004 r.

15. Małżeńska sytuacja zmieniła się, gdy skarżący spotkał A.H. Nie chciał już mieć dziecka z żoną. Sąd zauważył sprzeczności między zeznaniami złożonymi przez skarżącego, który odniósł się do rzekomych poważnych problemów w życiu małżeńskim przed 2004 r., z jednej strony, i decyzją o leczeniu niepłodności R. w lecie 2004 r. z drugiej strony. Pozwana była wstrząśnięta niewiernością skarżącego i z tego powodu była leczona na depresję od jesieni 2004 r.

16. Sąd uznał, że rzeczywiście nastąpił „zupełny i trwały rozkład pożycia” w rozumieniu art. 56 § 1 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego. Pojednanie było mało prawdopodobne, ponieważ skarżący konsekwentnie odrzucał wszelkie próby podejmowane przez R. by się pogodzić. Co więcej, był w związku z A.H. przez prawie cztery lata i miał z nią dziecko.

17. Sąd podkreślił, że zgodnie z art. 56 § 3 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, rozwód nie jest również dopuszczalny, jeżeli żąda go małżonek wyłącznie winny rozkładu pożycia, chyba że drugi małżonek wyrazi zgodę na rozwód albo że odmowa jego zgody na rozwód jest w danych okolicznościach “sprzeczna z zasadami współżycia społecznego” w rozumieniu art. 5 Kodeksu cywilnego.

18. Sąd podniósł, że odmowa rozwodu przez R. powinna być uznana za zgodną z tymi powszechnie przyjętymi zasadami. Odwołał się do orzecznictwa Sądu Najwyższego, zgodnie z którym odmowa zgody na rozwód miała zostać uznana za zgodną z tymi zasadami, chyba że w szczególnych okolicznościach danej sprawy istniały przesłanki, by uznać inaczej. Nic nie wskazywało, że w odmawiając zgody na rozwód R. działała z nienawiści, była motywowana chęcią zemsty, albo po prostu chciała udręczyć skarżącego. Sąd podniósł, że R. wielokrotnie podkreślała w trakcie postępowania, że jest gotowa pogodzić się ze skarżącym, mimo że miał dziecko z inną kobietą.

19. Sąd podkreślił, że czas trwania nowej relacji skarżącego nie może sam w sobie być uważany za wystarczający powód do udzielenia rozwodu.

20. Skarżący złożył apelację od wyroku. Twierdził, inter alia, że sąd błędnie uznał, że odmowa małżonka w przedmiocie zgody na rozwód, nie powinna być brana pod uwagę tylko wtedy, gdy była spowodowana agresywnym zachowaniem lub była podyktowana wrogością wobec małżonka wnioskującego o rozwód. Sąd powinien był zbadać negatywne skutki społeczne spowodowane przez dalsze formalne istnienie nieudanego małżeństwa. W przedmiotowym przypadku, sąd nie podjął takiego badania.

21. W dniu 16 czerwca 2009 r. Sąd Apelacyjny w Lublinie oddalił apelację skarżącego.

22. Skarżący nie zażądał, aby dostarczono mu pisemne uzasadnienie do wyroku Sądu Apelacyjnego. W związku z tym uzasadnienie nie zostało sporządzone.

23. Wyrok stał się ostateczny, a kasacja od wyroku rozwodowego nie była przewidziana prawem.

II. ODPOWIEDNIE PRAWO KRAJOWE I PRAKTYKA

24. Na podstawie art. 56 § 1 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego każdy z małżonków może złożyć wniosek o rozwód, gdy nastąpił zupełny i trwały rozkład pożycia. Dla celów ustalenia, czy nastąpił całkowity rozpad, ustaloną praktyką sądową jest zbadanie ex officio, czy gospodarcze, psychiczne (uczuciowe) i fizyczne więzi między małżonkami zostały zakończone (orzeczenie Sądu Najwyższego nr III CKN 386/98 z dnia 22 października 1999 r., i orzeczenie Sądu Apelacyjnego w Katowicach nr I ACa 51/10 z dnia 12 marca 2010 r.). Sądy ustalają to, stosując ogólne zasady postępowania w sprawach postępowania dowodowego, oprócz pewnych szczególnych zasad przewidzianych w Kodeksie postępowania cywilnego dla celów postępowania rozwodowego.

25. W szczególności zgodnie z art. 431 Kodeksu postępowania cywilnego, rozstrzygnięcie w sprawie rozwodowej nie może opierać się wyłącznie na uznaniu powództwa lub przyznaniu niektórych okoliczności faktycznych. Artykuł 432 Kodeksu stanowi, że obie strony sprawy rozwodowej zobowiązane są do złożenia wyjaśnień osobiście. Zgodnie z art. 442, jeśli pozwany uznaje roszczenie rozwodowe, a małżonkowie nie mają małoletnich dzieci, sąd może ograniczyć postępowanie dowodowe do przesłuchania stron.

26. Zgodnie z art. 56 § 2 i 3 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, rozwód może nie być orzeczony nawet w sytuacji:

“(2) ... jeżeli wskutek niego miałoby ucierpieć dobro wspólnych [małoletnich] dzieci [małżonków] albo jeżeli z innych względów, orzeczenie rozwodu byłoby sprzeczne z zasadami współżycia społecznego;

(3) ... jeżeli żąda go małżonek wyłącznie winny rozkładu pożycia, chyba że drugi małżonek wyrazi zgodę na rozwód, albo że jego zgoda na rozwód jest w danych okolicznościach sprzeczna z zasadami współżycia społecznego.”

27. Artykuł 5 Kodeksu Cywilnego stanowi:

“Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie [pasujące do tego opisu] uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony [prawem].”

28. Sądy wypracowały szerokie orzecznictwo dotyczące reagowania na sytuacje, w których pozwany współmałżonek odmawia wyrażenia zgody na rozwód. W szczególności utrzymują, że niewinny [rozkładu pożycia] pozwany ma prawo do odmowy wyrażenia zgody. Domniemanie dobrej wiary było zatem stosowane do takiej odmowy, dopóki nie wykazano w odniesieniu do konkretnych okoliczności sprawy, że odmowa jest sprzeczna z zasadami współżycia społecznego w rozumieniu art. 5 Kodeksu cywilnego (orzeczenie Sądu Najwyższego sygn. II CKN 956/99 z dnia 26 października 2002 r. i I CKN 305/01 z dnia 26 lutego 2000 r.). W szczególności intencja małżonka pozwanego, by udaremnić plany sformalizowania swojego pozamałżeńskiego związku nie powinna sama w sobie być uważana za niezgodną z tymi zasadami, jeśli wykazano, że odmowa była powodowana chęcią kontynuowania małżeństwa, była zgodna z normami etycznymi i społecznymi (orzeczenie Sądu Najwyższego sygn. CKN 305/01 z dnia 26 lutego 2002 r.).

29. Sądy mają obowiązek ocenić, czy odmowa zgody na rozwód nosi znamiona nadużycia prawa w świetle sytuacji i warunków spowodowanych przez rozpad małżeństwa, zarówno ze strony niewinnego pozwanego, jak i powoda. To właśnie w oparciu o te przesłanki należy dokonać ​​dokładnej oceny tego, czy odmowa jest zgodna z powszechnie przyjętymi regułami moralności i czy nie jest szkodliwa dla innych interesów zasługujących na ochronę prawną (orzeczenie Sądu Najwyższego sygn. I CKN 871/00 z dnia 4 października 2001 r.). Do czynników, które należy wziąć pod uwagę należą, inter alia: zdrowie, wiek i zdolność zarobienia na życie, a także długość trwania małżeństwa (orzeczenie Sądu Najwyższego sygn. I CR 565/57 z dnia 22 maja 1958 r. i III CKN 573/98 z dnia 9 października 1998 r. i orzeczenie Sądu Apelacyjnego w Białymstoku sygn. I ACa 48/97 z dnia 6 marca 1997 r.). Fakt, że wnioskodawca ma dzieci pochodzące z pozamałżeńskiego związku również ma znaczenie (orzeczenie Sądu Najwyższego sygn. C 1115/52 z dnia 8 lipca 1952 r.).

30. Odmowa niewinnego małżonka nie powinna zostać uwzględniona, jeżeli zostanie wykazane, że była ona motywowana chęcią nękania wnoszącego pozew rozwodowy i powstrzymania go przed sformalizowaniem swojego nowego związku (orzeczenie Sądu Najwyższego sygn. III CKN 665/00 z dnia 21 listopada 2002 r.).

31. Zachowanie pozwanego po rozpadzie małżeństwa musi również być brane pod uwagę; jeśli jest złośliwe i naganne, odmowa zgody może nieuwzględniona (orzeczenie Sądu Najwyższego sygn. II CKN 1270/00 z dnia 21 marca 2003 r.). Podobnie, przyczyny rozpadu oraz okoliczności, które pojawiły się później, w tym istnienie innych związków i pozamałżeńskich dzieci, mogą być wzięte pod uwagę przez sąd (orzeczenie Sądu Najwyższego sygn. III CKN 1032/99 z dnia 10 maja 2000 r.).

PRAWO

DOMNIEMANE NARUSZENIE ARTYKUŁÓW 8 I 12 KONWENCJI

32. Skarżący zarzucił na podstawie art. 8 i 12 Konwencji, że odmawiając mu rozwodu, władze uniemożliwiły mu poślubienie kobiety, z którą żył.

33. Odpowiednie przepisy brzmią następująco:

Artykuł 8

“1. Każdy ma prawo do poszanowania swojego życia prywatnego i rodzinnego... .

2. Nie powinno być żadnej ingerencji władzy publicznej w korzystanie z tego prawa, z wyjątkiem przypadków, zgodnych z prawem i koniecznych w demokratycznym społeczeństwie z uwagi na bezpieczeństwo państwowe, bezpieczeństwo publiczne lub dobrobyt gospodarczy kraju, na konieczność zapobieżenia zakłóceniu porządku lub przestępstwu, ochronę zdrowia i moralności lub ochronę praw i wolności innych osób.”

Artykuł 12

“Mężczyźni i kobiety w wieku małżeńskim mają prawo do zawarcia małżeństwa i założenia rodziny, zgodnie z ustawami krajowymi regulującymi korzystanie z tego prawa.”

A. Dopuszczalność

34. Rząd argumentował, że zarzut skarżącego nie wchodzi w zakres stosowania art. 12 i był niezgodny ratione materiae z postanowieniami Konwencji. Skarżący nie zgodził się z tą argumentacją.

35. Trybunał stwierdza, że zastrzeżenie Rządu jest ściśle związane z treścią skargi skarżącego i powinno być połączone z badaniem przedmiotu skargi.

36. Trybunał zauważa, że skarga nie jest w sposób oczywisty nieuzasadniona w rozumieniu art. 35 ust. 3 lit. a Konwencji. Ponadto zauważa, że nie jest ona niedopuszczalna z jakichkolwiek innych powodów. Musi zatem zostać uznana za dopuszczalną.

B. Meritum

1. Stanowiska stron

(a) Skarżący

37. Skarżący twierdził, że jego prawo do zawarcia małżeństwa i założenia rodziny zostało naruszone poprzez odmowę sądu udzielenia mu rozwodu. Tym samym, władza publiczna ingerowała w jego plany związane zarówno z jego [własnym] życiem prywatnym i rodzinnym jak i [w jego plany] odnoszące się do jego córki i partnerki.

(b) Rząd

38. Rząd był zdania, że nie doszło do naruszenia wykonania obowiązków państwa, o których mowa w art. 8. Władze nie ingerowały w dążenie skarżącego do zawarcia małżeństwa, w jego życie małżeńskie przez 7 lat, w jego decyzję o opuszczeniu domu i rozpoczęcie romansu z inną kobietą. Sam fakt, że sformalizowane sądowe postępowanie rozwodowe istniało w prawie krajowym i że niektóre warunki musiały być spełnione do orzeczenia rozwodu samo w sobie nie stoi w sprzeczności z art. 8 Konwencji. Taki pogląd byłby sprzeczny z fundamentami europejskiej koncepcji prawa rodzinnego, ponieważ takie sprawy były regulowane w każdym systemie prawnym Układających się Stron Konwencji.

39. Stwierdzono ponadto, że prawa gwarantowane na mocy art. 8 Konwencji nie miały charakteru absolutnego i ingerencja w te prawa była dopuszczalna pod pewnymi warunkami. W niniejszej sprawie ingerencja była przewidziana przez art. 56 §§ 2 i 3 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego. Ta ingerencja miała co najmniej dwa uzasadnione cele: ochronę praw i wolności innych osób, a mianowicie interesów i dobrego samopoczucia żony skarżącego oraz ochronę moralności. Przeciwdziałała ona groźbie arbitralnego i jednostronnego zakończenia małżeństwa w społeczeństwie stosującym się do zasady monogamii (zobacz Johnston i Inni przeciwko Irlandii, 18 grudnia 1986 r., § 52, Seria A nr 112).

40. Niemniej jednak uciążliwość tych ograniczeń została zmniejszona poprzez stworzenie możliwości uzyskania rozwodu w pewnych warunkach określonych przez prawo. Rząd twierdził, że Konwencja nie nakłada pozytywnego obowiązku na Układające się Państwa w celu umożliwienia rozwodu, ani pozytywnych obowiązków na państwa do powstrzymania się od wprowadzania merytorycznych lub proceduralnych warunków, na jakich małżeństwa mogą być prawnie rozwiązane.

41. Rząd podniósł, że sprawa została zbadana przez niezależne i bezstronne sądy krajowe. Wyrok sądu pierwszej instancji był przedmiotem rozpoznania przez sąd apelacyjny. Argumentacja wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie zawiera rozsądne i przekonujące wyjaśnienie w zakresie tego, czyje interesy zostały wzięte pod uwagę, w jaki sposób dowody zostały ocenione i tego, co było podstawą oddalenia powództwa rozwodowego. Pozwana skorzystała z prawa do wniesienia sprzeciwu wobec pozwu skarżącego. Sądy zbadały pozew skarżącego w odniesieniu do interesów, zarówno o charakterze prywatnym, jak i publicznym, a mianowicie interesu żony skarżącego i konieczności przeciwdziałania groźbie arbitralnego i jednostronnego zakończenia małżeństwa skarżącego. W okolicznościach niniejszej sprawy wniosek skarżącego o orzeczenie rozwodu z orzeczeniem o winie, nie może być uznany za uzasadniony na mocy obowiązujących przepisów prawa rodzinnego.

42. Rząd dalej twierdził, że sprawę należy odróżnić od przypadku Johnston przeciwko Irlandii, w którym oddalenie pozwu rozwodowego nie wpłynęło na sytuację prawną dziecka poczętego przez skarżącego i jego nową partnerkę. Zgodnie z postanowieniami art. 72 § 1 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, ojcostwo dziecka pozamałżeńskiego mogło zostać ustalone przez uznanie ojcostwa albo przez sąd. Sytuacja prawna dzieci urodzonych poza małżeństwem w świetle prawa polskiego była absolutnie tożsama z sytuacją dzieci urodzonych w małżeństwie.

43. Rząd dalej twierdził, że skarżący najwyraźniej nie był zainteresowany zapoznaniem się z pisemnym uzasadnieniem sądu apelacyjnego, gdyż nie wystąpił z wnioskiem o jego przygotowanie, a nie był uprawniony do otrzymania uzasadnienia do wyroku ex officio. Mimo to zdecydował się złożyć sprawę do sądu międzynarodowego. Zatem zachowanie skarżącego uczyniło niemożliwym dla Trybunału powzięcie wiadomości o przyczynach, dla których sąd apelacyjny zdecydował się utrzymać w mocy wyrok sądu pierwszej instancji.

44. Rząd stwierdził, że nie doszło do naruszenia Konwencji w niniejszej sprawie.

(c) Interwenient uboczny

45. Europejskie Centrum Sprawiedliwości i Praw Człowieka stwierdziło, że jest ważne dla społeczeństwa, żeby ​​małżeństwa pozostały stabilne i aby mogły spełniać swoją rolę społeczną, w szczególności w kontekście wychowania dzieci. Rodzina była powszechnie uznawana za podstawowy element społeczeństwa i jako taka powinna być chroniona przez prawo. Prawo do zawarcia związku małżeńskiego zasadniczo wywodzi się z pragnienia poszczególnych osób do założenia rodziny i powinno jako takie być chronione. Prawo europejskie nie uznaje prawa do rozwodu. Prawny zakaz rozwodu nie jest sprzeczny ani z art. 8, ani z art. 12 Konwencji. W każdym razie nie było europejskiego konsensusu co do możliwości uzyskania rozwodu, gdy niewinna strona wyraziła sprzeciw, nawet w sytuacjach, w których doszło do ostatecznego rozpadu stosunków małżeńskich. Podejście, które nadaje winnej stronie prawo do rozwodu pomimo sprzeciwu niewinnej osoby, byłoby równoznaczne z przestrzeganiem czysto indywidualistycznej koncepcji wolności, rozumianej przede wszystkim jako niewywołującej żadnych zobowiązań społecznych i rodzinnych.

2. Ocena Trybunału

46. Trybunał zauważa, że zarzut skarżącego o domniemanym naruszeniu jego praw gwarantowanych przez art. 8 i 12 Konwencji jest oparty na tym samym fakcie, a mianowicie na fakcie odmowy wydania orzeczenia o rozwodzie przez sądy (zobacz Ivanov i Petrova przeciwko Bułgarii, nr 15001/04, §§ 55 et seq., 14 czerwca 2011 r.).

47. W zakresie, w jakim skarżący powołuje się na art. 8 Konwencji, Trybunał przypomina, że ​​podczas gdy podstawowym celem art. 8 Konwencji jest ochrona jednostki przed arbitralną ingerencją władz publicznych, nie tylko zmusza on państwo do powstrzymania się od takich zakłóceń: oprócz tego negatywnego zobowiązania, mogą istnieć pozytywne obowiązki właściwe dla skutecznego poszanowania życia prywatnego lub rodzinnego. Zobowiązania te mogą obejmować przyjęcie środków mających na celu zapewnienie poszanowania życia prywatnego nawet w sferze relacji osób pomiędzy sobą (zobacz Mikulić przeciwko Chrowacji, nr 53176/99, § 57, ETPCz 2002-I). Jednakże granice między pozytywnymi i negatywnymi zadaniami państwa w ramach tego przepisu nie nadają się do precyzyjnego określenia. Obowiązujące zasady są jednak podobne. W obu przypadkach należy uwzględnić odpowiednią równowagę , która musi być zachowana między kolidującymi interesami (zobacz S.H. i Inni przeciwko Austrii [WI], nr 57813/00, § 87, ETPCz 2011-V); i w obu kontekstach państwu przysługuje pewien margines oceny (zobacz, między innymi, Mizzi przeciwko Malcie, nr 26111/02, § 106, ETPCz 2006–I (fragmenty) i Jeunesse przeciwko Holandii [WI], nr 12738/10, § 106, ETPCz 2014). W obszarze kształtowania swego prawa rozwodowego i wdrażania go w konkretnych przypadkach Układające się Strony mają do dyspozycji szeroki margines oceny w określaniu kroków, jakie należy podjąć w celu zapewnienia zgodności z Konwencją i pogodzenia wchodzących w grę konkurencyjnych interesów osobistych (por. Johnston i Inni, cytowany powyżej, § 55).

48. W odniesieniu do art. 12 Konwencji Trybunał przypomina w związku z tym, że przepis ten zabezpiecza podstawowe prawo mężczyzny i kobiety do zawarcia małżeństwa i założenia rodziny. Skorzystanie z prawa do zawarcia małżeństwa wywołuje skutki społeczne, osobiste i prawne. Podlega ono ustawodawstwu Układających się Państw, ale ograniczenia w ten sposób wprowadzone nie mogą ograniczać lub zmniejszać prawa do zawarcia małżeństwa w taki sposób, lub w takim stopniu, że istota prawa do zawarcia małżeństwa byłaby naruszona (zobacz Rees przeciwko Wielkiej Brytanii, 17 października 1986 r., § 50, Seria A nr 106; F. przeciwko Szwajcarii, 18 grudnia 1987 r., § 32, Seria A nr 128; i B. i L. przeciwko Wielkiej Brytanii, nr 36536/02, § 34, 13 września 2005 r.).

49. Trybunał podnosił już w swoim orzecznictwie, że ani art. 12, ani art. 8 Konwencji nie może być interpretowany jako przyznanie jednostkom prawa do rozwodu (zobacz Johnston i Inni, cytowany powyżej, § 57). Ponadto przebieg travaux préparatoires (prac przygotowawczych) dotyczących Konwencji wskazuje wyraźnie, że zamiarem Układających się Stron było jednoznaczne wykluczenie takiego prawa z zakresu Konwencji (ibid., § 52). Jednakże Trybunał potwierdził w wielu przypadkach, że Konwencja jest żywym instrumentem, który powinien być interpretowany w świetle warunków dnia dzisiejszego (zobacz, między innymi, Marckx przeciwko Belgii, 13 czerwca 1979 r., § 41, Seria A nr 31, i Airey przeciwko Irlandii, 9 października 1979 r., § 26, Seria A nr 32). Orzekł on również, że jeżeli prawo krajowe zezwala na rozwód, który nie jest wymogiem Konwencji, art. 12 zabezpiecza dla osób rozwiedzionych prawo do ponownego małżeństwa (zobacz F. przeciwko Szwajcarii, 18 grudnia 1987 r., § 38, Seria A nr 128).

50. W związku z tym Trybunał nie wykluczył, że nieuzasadniona przewlekłość sądowego postępowania rozwodowego może wpłynąć na prawa z art. 12 (zobacz Aresti Charalambous przeciwko Cyprowi, nr 43151/04, § 56, 19 lipca 2007 r.). Trybunał nie wykluczył, że podobny wniosek, może zostać wyprowadzony w przypadkach, w których pomimo nieodwracalnego rozpadu życia małżeńskiego, prawo krajowe uwzględnia brak zgody niewinnej osoby jako przeszkodę uniemożliwiającą orzeczenie rozwodu, o który wnosi strona winna (zobacz Ivanov i Petrova, o którym mowa powyżej, § 61). Jednak tego typu sytuacja nie obejmuje niniejszej sprawy, która nie dotyczy ani skargi na przewlekłość postępowania rozwodowego, ani niemożliwych do usunięcia przeszkód prawnych dotyczących możliwości zawarcia ponownego małżeństwa po rozwodzie.

51. Okoliczności niniejszej sprawy różnią się także od tych, badanych w kontekście sprawy Johnston i Inni (cytowany powyżej), ponieważ nie dotyczą ani ogólnych ograniczeń, ani zakazu nałożonego przez prawo krajowe. Argument skarżącego nie jest oparty na bezwzględnej niemożliwości uzyskania rozwodu na mocy prawa rodzinnego w Polsce, ale na oddaleniu skargi rozwodowej przez sądy krajowe.

52. Trybunał zauważa, że polskie prawo rozwodowe zawiera szczegółowe przepisy materialne i procesowe, które mogą doprowadzić do orzeczenia o rozwodzie. W szczególności art. 56 § 3 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego może być uważany za zabezpieczenie w celu ochrony jednej ze stron, zazwyczaj słabszej wobec machinacji i złej woli drugiej strony. Istnieje również bogate orzecznictwo sądów krajowych dostarczające wyjaśnień i wytycznych dla sądów dotyczące stosowania odpowiednich przepisów prawa materialnego w sytuacji, gdy w postępowaniu rozwodowym uczestniczy niewinna strona oraz strona winna rozpadu stosunków małżeńskich (zob. odpowiednie przepisy prawa krajowego).

53. W niniejszej sprawie sąd zbadał fakty szczegółowo, w odpowiednim kontekście prawa krajowego. W trakcie postępowania rozwodowego zostały zebrane wyczerpujące dowody. Skarżący miał możliwość przedstawienia swojego stanowiska przed sądem i zadawania pytań świadkom. Wyrok sądu pierwszej instancji był przedmiotem oceny sądu odwoławczego. Uzasadnienie tego wyroku zawierało szczegółowe wyjaśnienie interesów, które były brane pod uwagę, w jaki sposób dowody zostały ocenione i jakie były podstawy do wydania decyzji o oddaleniu pozwu skarżącego o orzeczenie rozwodu.

54. Trybunał zdaje sobie sprawę, że skarżący miał córkę ze swoją nową partnerką, że był podobno w stałym związku i że sądy krajowe uznały, iż doszło do zupełnego i trwałego rozkładu pożycia. To jednak nie umniejsza wagi tego co opisano powyżej. Przyjęcie innego poglądu oznaczałoby, że pozew rozwodowy musiałby być uznany, niezależnie od proceduralnych i materialnych przepisów krajowego prawa rozwodowego w sytuacji, w której dana osoba po prostu zdecydowałaby się opuścić swojego małżonka i posiadać dziecko z nowym partnerem. Choć zgodnie z art. 8, de facto rodziny i związki międzyludzkie są chronione, taka ochrona nie oznacza, że należy w szczególny sposób dokonać uznania prawnego [nowego związku]. Nie zostało stwierdzone, nie mówiąc już o wykazaniu, że brak uzyskania rozwodu i prawna fikcja kontynuacji małżeństwa uniemożliwiły skarżącemu uznanie jego ojcostwa w stosunku do dziecka, które miał z A.H.

55. Trybunał zauważa ponadto, że nie zostało stwierdzone, że zgodnie z polskim prawem odmowa orzeczenia rozwodu tworzy res iudicata, zapobiegając w ten sposób skarżącemu złożenia nowego pozwu rozwodowego na późniejszym etapie, jeśli zmieniłyby się okoliczności.

56. Zdaniem Trybunału, jeżeli przepisy Konwencji nie mogą być interpretowane jako gwarancja możliwości, zgodnie z prawem krajowym, uzyskania rozwodu, to nie mogą, a fortiori, być interpretowane jako gwarancja korzystnego rezultatu w postępowaniu rozwodowym ustanowionego na mocy przepisu tego prawa pozwalającego na rozwód.

57. Biorąc pod uwagę powyższe, Trybunał uznał, że nie doszło do naruszenia prawa skarżącego do zawarcia małżeństwa i że w okolicznościach niniejszej sprawy pozytywne obowiązki wynikające z art. 8 Konwencji (zobacz akapit 47 powyżej) nie nakładają na polskie władze obowiązku zaakceptowania pozwu rozwodowego złożonego przez skarżącego.

58. Z powyższego wynika, że nie doszło do naruszenia ani art. 8, ani art. 12 Konwencji, przy założeniu, że ten ostatni przepis został zastosowany.

59. Wniosek ten zwalnia Trybunał od zajęcia się wstępnym sprzeciwem Rządu o niezgodności ratione materiae (zobacz § 34 powyżej; zobacz także, mutatis mutandis, Kotov przeciwko Rosji [WI], nr 54522/00, § 133, 3 kwietnia 2012 r.).

Z TYCH PRZYCZYN, TRYBUNAŁ

1. Dołącza do meritum, większością głosów, zarzut Rządu, iż zarzut skarżącego na podstawie art. 12 Konwencji jest niezgodny ratione materiae z postanowieniami Konwencji;

2. Uznaje, jednogłośnie, że skarga jest dopuszczalna;

3. Stwierdza, większością pięciu głosów do dwóch, że nie doszło do naruszenia art. 8 Konwencji;

4. Stwierdza, pięcioma głosami do dwóch, że nie doszło do naruszenia art. 12 Konwencji oraz że nie należy brać pod uwagę wstępnego zastrzeżenia Rządu.

Sporządzono w języku angielskim i obwieszczono na piśmie w dniu 10 stycznia 2017 r., zgodnie z Regułą 77 §§ 2 i 3 Regulaminu Trybunału.

Andrea Tamietti András Sajó
Zastępca Kanclerza Przewodniczący

Zgodnie z art. 45 ust. 2 Konwencji oraz Regułą 74 § 2 Regulaminu Trybunału, następujące odrębne zdania zostały załączone do niniejszego wyroku:

(a) odrębna opinia Sędziego Sajó;

(b) odrębna opinia Sędziego Pinto de Albuquerque.

A.S.
A.N.

ODRĘBNA OPINIA SĘDZIEGO SAJÓ

1. Z żalem, nie mogę zgodzić się z większością co do stwierdzenia, że nie doszło do naruszenia art. 8 lub 12 Konwencji. Uważam, że sprawa dotyczy przede wszystkim naruszenia prawa z art. 8 do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego, ale także, że odmowa orzeczenia rozwodu, jako warunek wstępny do ponownego małżeństwa, nieuchronnie narusza prawa skarżącego do zawarcia małżeństwa na podstawie art. 12.

I. Uwagi wstępne

2. Punktem wyjścia wyroku dla rozpatrzenia roszczenia skarżącego jest to, że ani art. 12, ani też art. 8 Konwencji nie mogą być interpretowane jako przyznanie jednostkom prawa do rozwodu (zobacz § 49). Ustalenie takie opiera się na wyroku Johnston i Inni przeciwko Irlandii (18 grudnia 1986 r., Seria A nr 112) i jego pochodnych, i na szerokim marginesie oceny, z którego państwa korzystają w tym zakresie. Ja nie podzielam tej opinii.

3. Na początek ani orzeczenie w sprawie Johnston, ani orzeczenia wydane w oparciu o jego tezy nie mogą zostać dziś podtrzymane przez Trybunał. W sprawie dotyczącej całkowitego zakazu rozwodu w Irlandii, a tym samym praktycznej niemożliwości zawarcia ponownego małżeństwa, stwierdzono w Johnston, że nie można ubiegać się o prawo do rozwodu zarówno na podstawie art. 12 lub na podstawie art. 8. Decyzja ta została oparta na fakcie, że w trakcie travaux préparatoires (prac przygotowawczych), art. 12 celowo pomijał prawa [małżonków] po zawarciu po małżeństwa, takie jak prawo do rozwodu. Przyjmując to stwierdzenie, Trybunał w Johnston zdecydował, że po prostu nie można wyinterpretować z treści art. 8 prawa, które zostało celowo pominięte w art. 12 (ibid., § 57). W tym samym duchu stwierdzono, że Trybunał z tych samych powodów nie może brać pod uwagę zmian społecznych, które nastąpiły od czasu, gdy Konwencja została sporządzona (ibid., § 53).

Same Travaux nie wskazują, że prawo do małżeństwa nie obejmuje konieczności eliminowania przeszkód do zawarcia małżeństwa. W Johnston Trybunał posłużył się dziwnym rozumowaniem w § 52, by zaprzeczyć, że prawo do zawarcia małżeństwa wiązało się z prawem do rozwodu (ważne małżeństwo jest przeszkodą do nowego małżeństwa):

„... Pan Teitgen, Sprawozdawca Komitetu do spraw Kwestii Prawnych i Administracyjnych, powiedział:

„Podając konkretny przepis Powszechnej Deklaracji, użyliśmy tylko tej części paragrafu artykułu, która potwierdza prawo do zawarcia małżeństwa i założenia rodziny, ale nie kolejnych postanowień artykułu dotyczącego równych praw po ślubie, ponieważ gwarantujemy tylko prawo do małżeństwa.’ (Collected Edition of the Travaux Préparatoires, vol. 1, s. 268)

Zdaniem Trybunału, w trakcie Travaux Préparatoires wykazano brak intencji zawarcia w art. 12 jakiejkolwiek gwarancji prawa do rozwiązania więzi małżeńskich przez rozwód.”

W istocie Trybunał stwierdził niedawno w wyroku Wielkiej Izby, że Travaux préparatoires „nie ustanawiają pytania, czy prawo to może zostać uznane za objęte zakresem zastosowania artykułu Konwencji, jeśli istnienie takiego prawa było wspierane coraz częstszym przyjmowaniem wspólnych standardów, która pojawiły się w danym obszarze” (zobacz Magyar Helsinki Bizottsag przeciwko Węgrom [WI], nr 18030/11, § 125, 8 listopada 2016 r.).

Z tego po prostu nie wynika, że tylko dlatego, że pewne wyrażenie zostało wykluczone z tekstu, to nie możemy odnaleźć takiego prawa w innych zasadach Konwencji oraz odwołując się do rozwoju sytuacji społecznej w takich sprawach. Trybunał w Johnston stworzył specjalną barierę dla rozwodu, która jest niespotykana w żadnym innym obszarze Konwencji.

4. Konwencja jest „żywym narzędziem, które należy interpretować w świetle uwarunkowań dnia dzisiejszego” (§ 49 wyroku). To właśnie z tego powodu, sprawa Johnston powinna zostać ponownie rozpatrzona trzydzieści lat później.

II. Artykuł 8 Konwencji

5. Trybunał przyjął ewolucyjną interpretację art. 8 w odniesieniu do „poszanowania życia rodzinnego”. Jeszcze przed wydaniem orzeczenia w sprawie Johnston, w sprawie Airey przeciwko Irlandii (9 października 1979 r., §§ 31-33, Seria A nr 32), stwierdził, że w celu ochrony życia rodzinnego państwo musi czasem pozwolić na zwolnienie pary z obowiązku wspólnego życia. To znaczy, że „oprócz przede wszystkim negatywnych zobowiązań [ochrona jednostki przed arbitralną ingerencją władz publicznych], mogą istnieć pozytywne obowiązki właściwe dla skutecznego poszanowania życia prywatnego lub rodzinnego” (ibid., § 33, powołując się na Marckx przeciwko Belgii wyrok z dnia 13 czerwca 1979 r., § 31, Seria A nr 31).

Ewolucyjna interpretacja i rozszerzenie tego, co „życie rodzinne” oznacza, powinny pozwolić nam znaleźć właściwą pomoc dla skarżącego na podstawie art. 8. Jest to szczególnie ważne, ponieważ, biorąc pod uwagę okoliczności niniejszej sprawy, a jak będę wyjaśniać, ograniczenia wprowadzane przez władze nie mogą omijać konieczności znalezienia właściwej równowagi między kolidującymi wartościami, czego wymaga art. 8 ust. 2. Nawet jeśli Trybunał postanowił w Johnston odejść od tej ewolucyjnej interpretacji, tworząc trzydzieści lat temu niewyjaśniony wyjątek od standardowego podejścia, to nie może to być dzisiaj podnoszone w stosunku do art. 8.

6. Zgadzam się z większością, że państwa członkowskie mają pewien margines oceny, jeśli chodzi o art. 8 i ochronę życia prywatnego i rodzinnego (§ 47). Jednakże nie jest prawdą, że korzystają one z szerokiego marginesu oceny zarówno w kształtowaniu swego prawa rozwodowego i wdrażania go w konkretnych przypadkach, w taki sposób, że każdy wynik [postępowania rozwodowego] mieści się w ramach takiego marginesu. Zwłaszcza gdy w grę wchodzą uzasadnione interesy stron, które nie byłyby odpowiednio uwzględnione i prowadziłyby do niedopuszczalnych rezultatów, jak ten w niniejszej sprawie.

Według większości składu orzekającego, szeroki margines oceny powinien być również przyznany państwom, w których w danym przypadku kolidują ze sobą dwa konkurujące prawa wynikające z Konwencji (§ 47). Jednakże nie jest prawdą, że prawo do życia rodzinnego żony skarżącego, R., pociąga za sobą prawo do życia rodzinnego z konkretną osobą wbrew woli tej osoby. Roszczenia R. należą tylko do sfery jej prywatnych interesów, które nie mogą być rozumiane w kategorii praw wynikających z Konwencji, a przedmiotowy przypadek nie może być interpretowany jako sytuacja kolizji dwóch konkurujących ze sobą praw konwencyjnych, w której obowiązuje szeroki margines [oceny]. Nawet przyjmując założenie, że zawieranie małżeństwa, albo pozostawanie w związku małżeńskim z konkretną osobą jest częścią życia rodzinnego, to nie może to być traktowane na równi z prawem do niebycia zmuszonym do życia z kimś w prawnym związku i do braku możliwości zawarcia związku małżeńskiego.

7. Nawet bez zmiany orzecznictwa odnoszącego się do art. 12, prawo wynikające z art. 12 zostało wyraźnie naruszone w niniejszej sprawie. Brak przymusu do życia w małżeństwie z inną osobą jest częścią prawa do życia prywatnego, zarówno jako możliwość decydowania o samym sobie jak również jako warunek konieczny życia rodzinnego. Poza bardzo szczególnymi okolicznościami, odmowa uregulowania lub sądowego wsparcia korzystania z prawa, które nie może być praktycznie wykonane, nie jest potrzebna w demokratycznym społeczeństwie, a tym samym jest naruszeniem art. 8 ust. 2. Przynajmniej ja nie widzę tutaj powodu, żeby zdecydować inaczej.

Podstawą takiej ingerencji może być moralność lub prawa innych osób. W związku z panującym konsensem w tych sprawach w Europie, nie powinno być szerokiego marginesu oceny dla [akceptowania] odmowy [udzielenia] rozwodu. Co do dążenia drugiej strony, aby żyć w małżeństwie, to nie może być ono traktowane na równi z interesem strony, która chciałaby rozwiązać małżeństwo (oczywiście, mogę sobie wyobrazić wyjątki, w których zwłoka byłaby zrozumiała w bardzo specyficznych sytuacjach przejściowych dotyczących powodów osobistych, na przykład, w których małżonek umiera i chciałby spędzić swoje ostatnie dni jako osoba zamężna). Dążenie do tego, by zatrzymać kogoś jako współmałżonka nie jest równie istotne jak oparte na autonomii pragnienie drugiej osoby do wolności, a nadto jest asymetryczne, ponieważ nakłada nadmierne ograniczenia, podczas gdy opuszczenie jest prawem przyznanym obu stronom jednakowo.

Strona, która nie chce rozwodu, z pewnością na tym straci i będzie cierpieć, jeśli rozwód zostanie orzeczony. Nadzieje jednostki, a mianowicie, że będzie ona uważana za osobę pozostającą w związku małżeńskim, albo że mąż lub żona powróci z powodu dalszego trwania prawnej relacji, będą w tym przypadku zawiedzione. Ale ta osoba nie będzie tracić czegoś, czego jest właścicielem. Co do cierpienia: pragnienie braku cierpienia w tych okolicznościach nie stanowi prawa, ale zaledwie zwykły interes [jednostki]1.

8. Niniejszy szczególny przypadek nie spełnia testu proporcjonalności w jakiejkolwiek formie

9. Według Rządu, dwoma uzasadnionymi celami realizowanymi przez kwestionowane normy (art. 56 § 1 i 3 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego) były: (i) ochrona praw i wolności innych osób (w tym przypadku interesów i dobrego samopoczucia żony skarżącego), oraz (ii) ochrona moralności. Aby ten cel uzasadnić jako [dopuszczalną] w świetle art. 8 ust. 2 ingerencję, to ingerencja ta musi być konieczna w społeczeństwie demokratycznym.

10. Pierwszy przywołany chroniony prawem cel wydaje się nie znajdować zastosowania w tego rodzaju sprawach, a [powoływanie się na ten cel] jest tym bardziej bezzasadne w tym konkretnym przypadku. Dobre samopoczucie jednostki nie stanowi w tym przypadku jej prawa. Konwencja mówi o prawach, a nie interesach. Zaakceptowanie interesów, a nie praw jako podstawy do uzasadnionej ingerencji doprowadziłoby do pozbawienia znaczenia Konwencji.

Nie ma prawa do życia w małżeństwie wbrew woli drugiej strony, jako że prawo świeckie uważa małżeństwo za dobrowolny związek. Takie dobrowolne zjednoczenie istnieje wtedy, gdy obie strony wyrażają jedną wolę [pozostawania w małżeństwie]. Jeżeli takiej woli nie ma już u jednej ze stron, niewiele już łączy związek małżeński Nie trzeba w tym względzie podążać za osobliwą teorią małżeństwa Kanta.2 Możliwość rozwodu nie może być kwestią braku winy. Kontynuowanie małżeństwa nie może być określone na podstawie winy lub małżeńskiej niestosowności w XXI wieku.

Może być moralnie naganne, że skarżący opuścił swoją żonę po tym wszystkim, co musiała przejść, i [naganne może być także to w jakich] warunkach ją zostawił, ale odmowa rozwodu nie może być karą za niemoralność. Oczywiście, prawo może określić niekorzystne konsekwencje takiego zachowania, ale te nie powinny być związane z możliwością uzyskania rozwodu.

11. Ponadto, w tym konkretnym przypadku, odmawiając rozwodu skarżącemu [z powodu zapewnienia ochrony] rzekomego prawa R., państwo nadmiernie wpłynęło nie tylko na prawa skarżącego do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego, ale także na prawa A.H. i M. do życia w rodzinie. Prawa te, zwłaszcza M., nie zostały uznane ani w wyroku, ani przez pozwany rząd.

12. Co do praw skarżącego i A.H., wydaje się, że wyrok odzwierciedla ideę, że niepozostawanie w związku małżeńskim (albo nie będąc w stanie uzyskać rozwodu, lub kochać osobę, która nie może się rozwieść) nie zakłóca pełnego poszanowania życia przez parę, jeśli mogą pozostawać we wspólnym pożyciu. Ale pozwany rząd i Trybunał powinny wykazać, że życie w związku jest społecznie i prawnie równoważne do życia w małżeństwie w polskim społeczeństwie. Dowody jednak zwracają się w przeciwnym kierunku, zarówno pod względem prawnym jak i społecznym.

Prawnie, konkubinat w Polsce nie przyznaje żadnych praw ani obowiązków dla partnerów konkubentów. Skarżący i A.H. nie mogą wspólnie złożyć deklaracji podatkowej; nie mogą oni współ-ubezpieczyć niepracującego partnera; nie mogą dziedziczyć nieruchomości po zmarłym partnerze lub otrzymać renty rodzinnej albo alimentów; nie mogą oni żądać finansowego wsparcia od swojego partnera, jeśli stracą pracę lub borykają się z problemami finansowymi; to tylko kilka przykładów.3

Jeśli chodzi o aspekt społeczny, skarżący twierdził, że mieszka w małej miejscowości, co oznaczało, że para doświadczyła „nieprzyjaznych uwag i szyderstw od sąsiadów” i „ciągłej presji i lęku” ze względu na ich sytuację. Rząd nie odniósł się do tych twierdzeń faktycznych. Według niektórych ekspertów, w Polsce konkubinat jest „mniej społecznie akceptowalny niż w wielu innych krajach europejskich”4; a ponieważ „istnieje niski stopień społecznej akceptacji związków nieformalnych, konkubenci mogą nadal doświadczać pewnej formy napiętnowania”5. Ani pozwany rząd, ani wyrok nie wziął pod uwagę tych faktów.

13. Co do M., w wyroku stwierdzono, że odmowa rozwodu nie uniemożliwiła skarżącemu uznania jego ojcostwa (§ 54). Należy stwierdzić, że Trybunał nie pozwala na dyskryminację dzieci z nieprawego łoża, jednakże jest to marnym pocieszeniem w społeczeństwie, w którym nadal silne jest napiętnowanie konkubinatu, jak wspomniano powyżej.

Skarżący właściwie podnosił, że jego córka, od urodzenia, „nie miała szansy być wychowywana w legalnie zarejestrowanej rodzinie”. Niezależnie od rzekomej równości wychowania w związku, dziecko ma prawo do wychowania w rodzinie opartej na formalnie zawartym małżeństwie. Reakcja środowiska społecznego, wobec M. musi mieć odpowiednią wagę. Jest to tym bardziej prawdziwe, jeśli weźmiemy pod uwagę przyjęcie Konwencji o prawach dziecka i potrzebę, by „sprawą nadrzędną było najlepsze zabezpieczenie interesów dziecka” we wszystkich działaniach dotyczących dzieci (art. 3 § 1 tej Konwencji) 6.

Nie jest zadaniem tego Trybunału znalezienie właściwej równowagi i orzekanie w sprawie tego, czy [wydane w kraju] rozstrzygnięcie jest rzeczywiście w najlepszym interesie dziecka, chociaż trudno jest argumentować, iż interesy M. zostały wzięte pod uwagę w tym przypadku. Jednakże, w związku z tym, że sądy krajowe w ogóle nie przywiązały żadnej wagi do tych interesów w swojej decyzji, należy stwierdzić naruszenie Konwencji.

14. Drugim uzasadnionym prawnie interesem wskazanym przez rząd jest ochrona moralności. Choć przyznaję, że ochrona tradycyjnej rodziny może być uzasadniona niektórymi obawami moralnymi, uważam, że ochrona moralności nie zapewnia wystarczającego uzasadnienia dla ograniczenia praw skarżącego w niniejszej sprawie. Nie jest wcale jasne, dlaczego państwo powinno przyznać prawo do odmowy wyrażenia zgody na rozwód traktując je jako sposób na zmuszenie niewiernego partnera do pozostania w związku. Nie mogę sobie wyobrazić, jak pozwolenie dwóm niezamężnym osobom mieszkać razem z dzieckiem od jedenastu lat, kiedy jedna z nich nadal prawnie pozostaje w związku małżeńskim z kimś innym (a przy tym nikt nie twierdzi, że państwo może tego zabronić) miałoby być większym zagrożeniem moralności – zagrożeniem, które według rządu jest podstawą ingerencji- niż nieudzielenie rozwodu i faktyczne pozwolenie im na ślub. Rząd z pewnością tego nie udowodnił. W rzeczywistości, Rząd nawet nie uzasadnił, jak ingerencja (która po jedenastu latach, nosi znamiona niemożliwości ponownego zawarcia związku) służy sprawie moralności. Jak już wspomniano, bycie zmuszonym do pozostawania w prawnym związku z osobą już nie z wyboru, nie jest moralne. Czy karanie kogoś małżeństwem jest egzekwowaniem moralności?

15. Rozwód podlega formalnościom i jest udzielany pod określonymi warunkami. Zrozumiałe jest, że państwo wymaga, żeby różne interesy stron były uznane, i żeby stronami kierowały dojrzałe decyzje. Ale jedenaście lat to zbyt długo, a nawet w czasie pierwszego krajowego wyroku cztery lata już minęły od nieszczęśliwego rozstania (zobacz § 7 i 14).

16. Z drugiej strony, wyrok stanowi, że art. 8 chroni de facto rodziny (czyli prawo skarżącego do życia wraz z A.H. i jego córką), ale to nie znaczy, że szczególne uznanie prawne powinno być stosowane wobec nich (zobacz § 54). Nie mamy bowiem do czynienia z przypadkiem legalnego uznania de facto rodziny. Jest to przypadek tworzenia przeszkód w rozwiązaniu istniejącej de jure fikcji, która narusza te same prawa, które ma w założeniu ochraniać. Jaki rodzaj rodziny powinien być tutaj chroniony? Fikcyjne małżeństwo w separacji od jedenastu lat i rozpoznawane przez sądy krajowe jako „zupełny i trwały rozkład pożycia” (zobacz § 16)? A może inna rodzina, która de facto jest razem od jedenastu lat, która ubiega się o uznanie i zapewni [ochronę] interesów dziecka w podobnym wieku?

Konwencja nie może być interpretowana jako podtrzymywanie de jure fikcji na szkodę istniejącej de facto sytuacji, na którą pozwala sama Konwencja i która znajduje ochronę w tezach orzecznictwa (zobacz Marckx, cytowany powyżej, § 31; Keegan przeciwko Irlandii, 26 Maja 1994 r., § 44, Seria A nr 290; i Kroon i Inni przeciwko Holandii, 27 października 1994 r., § 30, Seria A nr 297-C). Trybunał nawet stwierdził, że czynniki takie jak to, „czy para mieszka razem, jaka jest długość ich związku i czy partnerzy wykazali swoje przywiązanie do siebie przez posiadanie dzieci razem lub w jakikolwiek inny sposób” są czynnikami, które należy wziąć pod uwagę przy podejmowaniu decyzji, czy relacja sprowadza się do „życia rodzinnego” chronionego przez art. 8 (zobacz X, Y, i Z przeciwko Wielkiej Brytanii, nr 21830/93, § 36, 22 kwietnia 1997 r.). Wszystkie te czynniki są sprawami przesądzonymi w niniejszej sprawie.

Nie rozumiem, w jaki sposób ochrona de jure mogłaby zagrozić moralności publicznej, w wyższym stopniu niż czyni to chroniona już de facto sytuacja. To sprawia, że próba znalezienia równowagi [między kolidującymi wartościami] znów wypada na niekorzyść rządu.

Jeszcze bardziej paradoksalny jest argument wyroku, zgodnie z którym nie zostało stwierdzone, że ta odmowa rozwodu zgodnie z prawem polskim miała wpływ na res judicata (§ 55). Po jedenastu latach pożycia i z dzieckiem w podobnym wieku, taki argument, jest nawet sprzeczny z ideą, że przewlekłość sądowego postępowania rozwodowego może dotyczyć kwestii regulowanej przez art. 12 (zobacz § 50, powołując się na Aresti Charalambous przeciwko Cyprowi, nr 43151/04, § 56, 19 lipca 2007 r.).

17. Uważam, że w niniejszej sprawie sądy krajowe, nie zważając na niepowetowany charakter separacji, interesy dziecka i te jego matki, pomijają istotne kwestie w swojej analizie. Nie ma dowodów na to, że poważne zakłócenie życia rodzinnego skarżącego było konieczne w demokratycznym społeczeństwie. Nawet jeśli przyjęte zostałoby, iż należy dokonać równoważenia [dwóch kolidujących wartości], to przyjęty wniosek jest nieunikniony biorąc pod uwagę możliwości arbitralnego podejmowania rozstrzygnięć przez sądy krajowe.

III. Artykuł 12 Konwencji

18. Orzecznictwo Trybunału, przywołane w wyroku wskazuje, że Konwencja nie może być interpretowana jako tworząca gwarancję możliwości uzyskania rozwodu zgodnie z prawem krajowym (nie mówiąc już o korzystnym wyniku w takim postępowaniu) na podstawie art. 12. Jednakże, nie jest to pogląd niepodważalny, a w samym wyroku nie podjęto pełnej analizy tej kwestii (zobacz Ivanov i Petrova przeciwko Bułgarii, nr 15001/04, 14 czerwca 2011 r.).

19. W wyroku Trybunał nie wykluczył wyraźnie możliwości badania sprawy w oparciu o art. 12, w której „pomimo trwałego rozkładu pożycia, prawo krajowe uznało brak zgody niewinnej osoby jako przeszkodę nie do pokonania dla udzielenia rozwodu winnej stronie” (zobacz § 50, powołując się na Ivanov i Petrova). Jednak polskie sądy krajowe same przyznały, że rzeczywiście doszło do „zupełnego i trwałego rozkładu pożycia” [i] „pojednanie było mało prawdopodobne” (zobacz § 16). Stwierdzono, w tej sprawie, że skarżący konsekwentnie odrzucał wszelkie próby podejmowane przez R. (jego żonę) do pogodzenia się i że był w związku z A.H. przez prawie cztery lata w tym czasie (obecnie jedenaście lat) oraz miał z nią dziecko (M., obecnie jedenaście lat).

Zatem w niniejszej sprawie, „nieodwracalny rozpad małżeństwa” i zakaz poślubienia osoby, z którą skarżący mieszkał (i miał z nią dziecko) przez jedenaście lat (wynikające z odmowy rozwodu) może i powinien również stanowić przesłankę stwierdzenia naruszenia art. 12, jako że pochodzi od niewinnej strony i jest egzekwowany przez prawo krajowe.

20. Rozwód, przynajmniej w tym przypadku staje się koniecznym warunkiem prawa do zawarcia małżeństwa.

Jak stwierdzono w ostatnim, przełomowym orzeczeniu Sądu Najwyższego Stanów Zjednoczonych: „prawo do własnego wyboru dotyczącego małżeństwa tkwi w koncepcji indywidualnej autonomii”, co jest „podstawowym prawem i nieodłączną częścią wolności osoby”, zaś „decyzje dotyczące małżeństwa są jednymi z najbardziej intymnych, jakie osoba fizyczna może podjąć” (zobacz Obergefell przeciwko Hodges, 576 U.S. ___ (2015), w §§ 12, 22 i 12 odpowiednio).

21. Artykuły 8 i 12 były bardzo wąsko interpretowane przez Trybunał w sprawie Johnston (cytowany powyżej), przywołując irlandzki wyjątek jako podstawę odmowy przyznania prawa do rozwodu w całej Europie, gdzie rozwód jest warunkiem koniecznym do zawarcia małżeństwa (zobacz odrębne zdanie Sędziego De Meyer, § 6).

Trzydzieści lat po tym wyroku, kiedy to w międzyczasie przeprowadzono miliony rozwodów, zaś obecnie mija dziewiętnaście lat, odkąd Irlandia zniosła bezwzględny konstytucyjny zakaz zapisany w jej Konstytucji, wydaje się, iż jest już czas, aby inaczej spojrzeć na sprawę Johnston bez kwalifikowania jej już jako sprawy, która dotyczy „głębokich wartości moralnych głęboko osadzonych w tkance społeczeństwa” (zobacz A, B i C przeciwko Irlandii [WI], nr 25579/05, § 180. ETPCz 2010 r.).

Nie jest to sprawa dotycząca aborcji, gdzie moralne obawy o zrozumienie życia i statusu płodu wchodzą w grę. Ponadto, w zakresie, w jakim w orzeczeniu w sprawie Ivanov i Petrova oparto się na tym samym sposobie wnioskowania, nie ma dobrej podstawy stojącej za taką decyzją; przynajmniej żadnej wartej podtrzymania w dniu dzisiejszym. Wykonywanie prawa do zawarcia małżeństwa podlega ustawodawstwu Układających się Państw, ale określone ograniczenia wprowadzone w ten sposób nie mogą ograniczyć lub zmniejszyć prawa do zawarcia małżeństwa w taki sposób, lub w takim stopniu, że uderzałoby to w istotę prawa do zawarcia małżeństwa (zobacz Rees przeciwko Wielkiej Brytanii, 17 października 1986 r., § 50, Seria A nr 106; F. przeciwko Szwajcarii, 18 grudnia 1987 r., § 32, Seria A nr 128; and B. i L. przeciwko Wielkiej Brytanii, nr 36536/02, § 34, 13 września 2005 r.). Odmawiając orzeczenia rozwodu skarżącemu pozostającemu w związku małżeńskim, w którym nastąpił trwały i zupełny rozkład pożycia ( irreparable marriage) władze naruszyły istotę jego prawa do zawarcia małżeństwa.

IV. Uwagi końcowe

22. Nie widzę powodu, dla którego państwo powinno mieć możliwość przymuszania obywateli do życia w partnerstwie wbrew ich woli. Małżeństwo pomiędzy dwoma obywatelami nie może przyznawać państwu kompetencji do jego utrwalania, gdy jedna ze stron podjęła prywatną i rodzinną decyzję o zaprzestaniu kontynuowania życia w ramach takiej więzi prawnej - w jeszcze większym stopniu odnosi się to do tej konkretnej sprawy, [gdzie mieliśmy do czynienia] z trwałym rozkładem pożycia i długim okresem czasu [pozostawania w innym związku faktycznym].

23. Problemem jest już samo to, że dana osoba musi mierzyć się z tym, że decyzja na całe życie, taka jak ta o zawarciu małżeństwo z jakiegokolwiek powodu okazała się błędna. Zezwolenie państwu na zmuszanie ludzi do prowadzenia życia [w sposób niedopuszczający zmiany] ich życiowych wyborów których żałują, zapobiega posuwaniu naprzód ich życia prywatnego, nieuchronnie pociąga za sobą niedopuszczalną ingerencję, która nie może być uznana za niezbędną w społeczeństwie demokratycznym.

ODRĘBNA OPINIA

SĘDZIEGO PINTO DEALBUQUERQUE

Spis Treści

I. Uwagi wstępne

II. Artykuł 8 Konwencji

III. Artykuł 12 Konwencji

IV. Uwagi końcowe

I. Wstęp (§ 1)

Część I (§§ 2-11)

II. Prawo Konwencji o życiu rodzinnym (§§ 2–6)

A. Ochrona życia rodzinnego opartego o małżeństwo (§§ 2–3)

B. Ochrona de facto życia rodzinnego (§§ 4–6)

III. Zastosowanie prawa Konwencji w niniejszej sprawie (§§ 7-11)

A. Uznanie „zupełnego i trwałego rozpadu pożycia” (§§ 7–9)

B. Brak uwzględnienia przez większość sytuacji nowej istniejącej de facto rodziny (§§ 10-11)

Część II (§§ 12–33)

IV. Prawo konwencyjne a kwestia rozwodu (§§ 12–20)

A. Prawo do rozwodu jako warunek prawa do ponownego małżeństwa (§§ 12–15)

B. Logicznie niespójny margines oceny większości (§§ 16-20)

V. Zastosowanie prawa Konwencji w niniejszej sprawie (§§ 21-33)

A. Niejasne i nieprzewidywalne krajowe ramy prawne (§§ 21–25)

B. Nieproporcjonalne orzeczenie sądów krajowych (§§ 26-33)

VI. Wniosek (§§ 34-35)

VI. Wniosek (§§ 34-35)

I. Wstęp (§ 1)

01. Miałem przywilej przeczytania opinii mojego kolegi sędziego Sajó i podzielam niektóre jego opinie na temat tej sprawy. Niemniej jednak chciałbym dodać kilka moich własnych myśli, ponieważ nie zgadzam się z większością co do podstaw merytorycznych i z uwagi na przyjętą metodologię. Po pierwsze, nie zgadzam się z dziwną pod względem przyjętej metody decyzją większości o łącznym rozpoznawaniu zarzutów w przedmiocie naruszenia art. 8 i 12 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka („Konwencja”), tak, jakby te artykuły nie miały własnych, odmiennych zakresów zastosowania, zasięgu i nie formułowały odrębnych wymagań. Takie podejście zaowocowało całkowitym brakiem uwzględnienia faktycznej sytuacji nowej rodziny skarżącego, jak również praw skarżącego i A.H. do zawarcia małżeństwa i założenia prawnie chronionej rodziny z ich córką i prawa nieletniej M. do życia w prawnie uznanej rodzinie. Po drugie, uzasadnienie większości jest obarczone zauważalnymi wadami logicznymi wypaczającymi ocenę prawną, zarówno w odniesieniu do zgodności z prawem jak i proporcjonalności ingerencji państwa w chronione Konwencją prawa skarżącego. Po trzecie, jestem przekonany, że niniejszy wyrok nie jest zgodny orzecznictwem wydanym już po wyroku w sprawie Johnston i Inni przeciwko Irlandii7. Jeśli nie z tego powodu, to przynajmniej ze względu na powagę i ogólne znaczenie poruszanych kwestii prawnych, jestem zdania, że ​​ta sprawa powinna zostać przekazana do Wielkiej Izby.

Nie będę analizować tej sprawy w oparciu o zasadę autonomii osobistej małżonków, jak zrobił to mój kolega sędzia Sajó. Prawdą jest, że orzecznictwo Trybunału uznaje tę zasadę8. Ale ponieważ niniejsza sprawa dotyczy osób trzecich (A.H. i córki M.), opinia ta będzie koncentrowała się na konfrontacji prawa niewinnego małżonka do utrzymania więzi małżeńskich i prawa skarżącego do uwolnienia się z tej więzi w celu założenia nowej legalnej rodziny z A.H. i ich córką M. Zatem będę koncentrować swoją uwagę na ochronie de facto życia rodzinnego na podstawie art. 8 Konwencji i prawie do rozwodu, jako wstępnego warunku wykonywania prawa do ponownego małżeństwa na podstawie art. 12 Konwencji.

Część I (§§ 2-11)

II. Prawo Konwencji o życiu rodzinnym (§§ 2–6)

A. Ochrona życia rodzinnego opartego o małżeństwo (§§ 2–3)

2. Konwencja zapewnia silną ochronę rodziny opartej na małżeństwie. Pojęcie rodziny w art. 8 i 12 Konwencji opiera się przede wszystkim na relacjach międzyludzkich, które zostały sformalizowane w prawie, a także stosunkach pokrewieństwa biologicznego9. Takie podejście nie wyklucza rozszerzenia ochrony przewidzianej w art. 8 do relacji interpersonalnych z bardziej odległymi krewnymi, takich jak relacje między dziadkami i wnukami10 oraz między wujkiem lub ciocią i jego / jej siostrzeńcem, lub siostrzenicą11.

3. Poprzez zagwarantowanie prawa do poszanowania życia rodzinnego, Artykuł 8 zakłada istnienie rodziny12. Jednak to nie znaczy, że całe zamierzone życie rodzinne znajduje się całkowicie poza jego zakresem. Życie rodzinne zawiera w sobie związek, który powstaje z prawnego i prawdziwego małżeństwa, nawet jeśli życie rodzinne nie zostało jeszcze w pełni ustalone13.

B. Ochrona de facto życia rodzinnego (§§ 4–6)

4. Pojęcie życia rodzinnego na podstawie art. 8 Konwencji nie ogranicza się do relacji opartych na małżeństwie i może obejmować inne faktyczne więzi rodzinne, w których partnerzy mieszkają razem bez ślubu. Co do zasady, konkubinat jest wymogiem dla relacji noszących znamiona życia rodzinnego. Wyjątkowo, inne czynniki mogą również służyć do wykazania istnienia ścisłej osobistej relacji z wystarczającą stałością, by stworzyć de facto więzi rodzinne14. Przy podejmowaniu decyzji, czy relacja między dwoma dorosłymi osobami nosi znamiona życia rodzinnego, poza wspólnym zamieszkiwaniem należy uwzględnić inne istotne okoliczności, takie jak długość trwającego związku, wykazanie przywiązania do siebie i posiadanie dzieci.

5. Dziecko urodzone w zawartym zgodnie z prawem i prawdziwym małżeństwie jest ipso jure częścią tej relacji. Dlatego też, od momentu urodzenia dziecka oraz przez sam fakt tego, istnieje między nim a rodzicami więź rodzinna, nawet jeśli rodzice potem nie żyją razem15. Jednak samo biologiczne pokrewieństwo między rodzicem i dzieckiem, bez żadnych dodatkowych elementów prawnych lub faktycznych wskazujących na istnienie ścisłych powiązań osobistych, może być niewystarczające, aby mówić o ochronie z art. 816. W przypadku braku jakiejkolwiek biologicznej lub prawnie uznanej więzi rodzicielskiej, życie rodzinne, między jednym lub większą liczbą osób dorosłych a dzieckiem może być ustalone na podstawie różnych czynników, takich jak czas trwania konkubinatu, zaangażowanie dorosłych w dbałość o dobro dziecka i rola społeczna przyjęta przez dorosłych wobec dziecka, a w szczególności, czy planowali oni mieć dziecko; czy uznają je jako swoje dziecko; a także wkład w opiekę nad dzieckiem i wychowanie; oraz jakość i prawidłowość kontaktu17. Na przykład, życie rodzinne może istnieć między mężczyzną a jego dzieckiem, nawet gdy nigdy nie prowadził on wspólnego życia z matką dziecka ani nie dostarczał dziecku środków utrzymania18, między parą i ich dzieckiem, gdzie ojciec nigdy nie mieszkał z dzieckiem, a matka była oddzielona od dziecka przez sześć lat19 i od ojca i jego dziecka, które zostało oddzielone od ponad siedmiu lat, ale gdzie ojciec ciągle je odwiedzał20. W sprawach imigracyjnych Trybunał orzekł, że nie można mówić o życiu rodzinnym między rodzicami a dorosłymi dziećmi, chyba że można wykazać dodatkowe elementy zależności21.

6. Z tych powodów Trybunał rozszerzył prawo art. 8 do ochrony życia rodzinnego, [tak by znajdował on zastosowanie wobec:] osób w stanie wolnym niemających biologicznego związku z dzieckiem22, niezamężnych osób związanych z biologicznym dzieckiem23, rozwiedzionych osób związanych z biologicznym dzieckiem24, rozwiedzionych osób niezwiązanych z biologicznym dzieckiem25, niezamężnych par swoich biologicznych dzieci26, małżeństw z wychowankami27, i adopcyjnych rodziców i adoptowanych dzieci28.

III. Zastosowanie prawa Konwencji w niniejszej sprawie (§§ 7-11)

A. Uznanie „zupełnego i trwałego rozpadu pożycia” (§§ 7–9)

7. Sądy krajowe uznały, że doszło do „zupełnego i trwałego rozpadu pożycia” między skarżącym a jego małżonką R. Stwierdziły również, że skarżący był w związku z inną kobietą (A.M.) od czasu rozpadu jego małżeństwa i że dziecko (R.) urodziło się z tego nowego związku. Ale sądy krajowe nie wzięły pod uwagę istnienia tego związku jako nowej de facto rodziny (co pociąga za sobą ochronę z art. 8 Konwencji), ponieważ nie udało się również wziąć pod uwagę negatywnych skutków prawnych, społecznych i psychologicznych dla tej nowej rodziny wynikających z kontynuowania formalnego istnienia małżeństwa skarżącego pomimo jego ostatecznego rozpadu.

8. Rząd był zdania, że ​​doszło do naruszenia prawa z art. 8 skarżącego, ale twierdził, że ta ingerencja miała uzasadnione cele (zobacz § 39 wyroku). Większość przyznała, że skarżący był „najwidoczniej w stałym związku" ze swoją nową partnerką, a kontynuowanie małżeństwa nie było niczym innym jak tylko „fikcją prawną" (§ 54 wyroku). Rzeczywiście, skarżący mieszkał z A. M. od rozpadu jego małżeństwa w styczniu 2005 r., jedenaście lat temu. Ale większość nie odniosła się do konkretnego zarzutu, że niezdolność do uzyskania rozwodu i ponownego małżeństwa miała niekorzystny wpływ na nową rodzinę. Jedynym czynnikiem rozważonym przez większość w odniesieniu do tej kwestii było to, że nie spierano się, czy skarżący miał możliwość uznania ojcostwa syna (§ 54 in fine wyroku). Większość opierała się na fałszywej przesłance, że życie rodzinne w małżeństwie lub poza małżeństwem jest identyczne w polskim społeczeństwie w przypadku członków rodziny, których to dotyczy, nie zważając na negatywne prawne, finansowe i społeczne skutki niemal konspiracyjnego życia przez jedenaście lat nowej pary i ich córki.

9. [Dokonana przez większość] analiza sytuacji członków nowej rodziny jest więc głęboko nietrafna, a nadto ukazuje pewną obojętność, a nawet brak wrażliwości, ze strony większości wobec sytuacji A.H. i córki M. Negatywny wpływ obecnej „fikcji prawnej” nie ogranicza się do stanu prawnego dziecka M., i odmowy jej prawa do życia w prawnie uznanej rodzinie29, ale zawiera wiele innych aspektów życia prawnego, finansowego i społecznego członków nowej rodziny, do których odnosi się w szczegółach opinia mojego współpracownika, sędziego Sajó. Te negatywne skutki zostały po prostu zamiecione pod dywan przez większość, chociaż były one przywoływane przez skarżącego30.

B. Brak uwzględnienia przez większość sytuacji nowej istniejącej de facto rodziny (§§ 10-11)

10. Opinia większości, która jest niemożliwa do utrzymania z punktu widzenia zasad logiki jest streszczona w następnym zdaniu wyroku (§ 54): „choć zgodnie z Artykułem 8, de facto rodziny i związki międzyludzkie są chronione, taka ochrona nie oznacza, że należy w szczególny sposób dokonać uznania prawnego [nowego związku]”. Większość pragnie podkreślić, że de facto rodziny zasługują na ochronę art. 8, ale nie określają, w jakiej formie taka ochrona powinna być podejmowana, jeśli nie byłoby to prawnie uznane przez małżeństwo. W rzeczywistości, niedopatrzenie większości jest bardziej poważne. Większość nawet nie oceniła, czy interwencja państwa w prawo z art. 8 dążyła do realizacji jednego z uzasadnionych celów art. 8 § 2 Konwencji i czy była konieczna w demokratycznym społeczeństwie31. Klasyczne etapy metodologiczne Trybunału do analizy dopuszczalności sformułowanego w oparciu o art. 8 żądania zostały pominięte, a w szczególności nie przeprowadzono wyważenia między wynikającym z art. 8 prawem skarżącego a domniemanymi celami art. 8 § 2 wskazanymi przez Rząd, a mianowicie „interesem i dobrym samopoczuciem żony skarżącego" oraz „ochroną moralności" (zobacz § 39 wyroku).32

11. Ponadto skarżący w sprawie Charamlambous przeciwko Cyprowi33 podnosił, że nie był w stanie się ożenić i założyć nowej rodziny w trakcie postępowania rozwodowego, i Trybunał odrzucił zarzut naruszenia art. 8 jako w sposób oczywisty nieuzasadniony, ponieważ skarżący nie odniósł się do istniejącej rodziny, w której mógłby realizować swoje prawo do życia rodzinnego. Jednak taki właśnie był przypadek obecnego skarżącego, który założył nową rodzinę po rozpadzie swojego małżeństwa. Opierając się na uzasadnieniu orzeczenia w sprawie Charamlambous, roszczenie skarżącego z art. 8 należy uznać za uzasadnione, ponieważ sama większość nie odważyła się zaprzeczyć faktycznemu istnieniu rodziny w przypadku skarżącego, A. M. i ich córki M., a więc i życia rodzinnego w rozumieniu art. 8. Szacunek dla życia rodzinnego wymaga, by biologiczna i społeczna rzeczywistość przeważyła nad fikcją prawną (nieprzynoszącą rzeczywistych korzyści dla niewinnego małżonka), która, tak jak w niniejszej sprawie, pozostaje w sprzeczności zarówno z ustalonym faktem ostatecznego rozpadu małżeństwa jak i prawami osób, których dotyczy nowy de facto związek, w tym prawami małego dziecka M.

Część II (§§ 12–33)

IV. Prawo konwencyjne a kwestia rozwodu (§§ 12–20)

A. Prawo do rozwodu jako warunek prawa do ponownego małżeństwa (§§ 12–15)

12. Artykuł 12 Konwencji zabezpiecza podstawowe prawo mężczyzny i kobiety do zawarcia małżeństwa i założenia rodziny. Skorzystanie z prawa do zawarcia małżeństwa rodzi skutki społeczne, osobiste i prawne. Podlega ono prawu krajowemu Układających się Państw, ale z ograniczeniami wprowadzonymi w ten sposób, żeby nie mogły ograniczyć lub zmniejszyć prawa w taki sposób, lub w takim stopniu, żeby sama istota prawa została naruszona34. Ograniczenia prawa do zawarcia małżeństwa ustanowione w przepisach krajowych mogą zawierać formalne reguły dotyczące takich kwestii jak rozgłos i celebrowanie małżeństwa. Mogą one również obejmować przepisy merytoryczne oparte na ogólnie uznanych względach interesu publicznego, w szczególności dotyczących zdolności, zgody, niedozwolonych stopni pokrewieństwa lub zapobiegania bigamii. W kontekście przepisów imigracyjnych oraz z uzasadnionych powodów Państwa mogą być uprawnione do zapobiegania fikcyjnym małżeństwom zawartym wyłącznie w celu zabezpieczenia korzyści imigracji. Jednak odpowiednie przepisy, które również muszą spełniać standardy dostępności i jasności wymagane przez Konwencję nie mogą w inny sposób pozbawić osoby lub grup osób mających pełną zdolność do zawarcia małżeństwa z partnerami przez nich wybranymi35.

13. Artykuł 12 Konwencji nie chroni prawa do rozwiązania małżeństwa na żądanie. Travaux preparatoires są jednoznaczne w tej sprawie36. Jednakże nie może mieć decydującego znaczenia argument, zgodnie z którym Trybunał nie może, w drodze ewolucyjnej interpretacji, wypracować [standardu ochrony] prawa, które nie zostało ujęte w [treści Konwencji] na początku, zwłaszcza gdy pominięcie było celowe. Sam Trybunał uczynił tak, na przykład wtedy, kiedy potwierdził negatywny aspekt wolności stowarzyszania się w sprawie Young, James i Webster przeciwko Wielkiej Brytanii, pomimo wyraźnego sprzeciwu co do jego włączenia [do Konwencji] w trakcie travaux preparatoires37. Będąc filarem ram prawnych europejskiego systemu ochrony praw człowieka, ewolucyjna interpretacja Konwencji przeważa nad dosłowną lub historyczną interpretacją38.

14. Niemniej jednak, jeżeli prawo krajowe zezwala na rozwód, art. 12 zabezpiecza dla osób rozwiedzionych prawo do ponownego małżeństwa. W tym przypadku ograniczenia prawa do ponownego małżeństwa muszą być zgodne z prawem i proporcjonalne. W F. przeciwko Szwajcarii Trybunał stwierdził, że trzyletni zakaz ponownego małżeństwa, stosowany jako kara wobec winnego małżonka z pełną odpowiedzialnością za rozpad małżeństwa, wpływa na istotę prawa do ponownego małżeństwa, a zatem jest nieproporcjonalna do uzasadnionego celu39. To jest utrwalone orzecznictwo Trybunału, które większość potwierdziła w paragrafie 48 i 49 wyroku. W prostych słowach większość przyjęła prawo osób rozwiedzionych do ponownego małżeństwa na mocy art. 12. Jednakże dodała, że nie ma prawa dla rozdzielonych małżonków do uzyskania rozwodu, gdy jeden z małżonków, a mianowicie niewinna osoba, nie wyraża zgody. Powodem takiego zakazu jest ochrona „jednej ze stron, zwykle słabszej, przeciwko machinacjom i złej woli drugiej strony" (zobacz § 52 wyroku).

15. Jestem gotów założyć, że taki jest cel polskiego prawa rozwodowego, a zwłaszcza wyżej wymienionego zakazu rozwodów, gdy niewinny małżonek nie wyraża zgody. Jestem też gotów przyznać, że ten cel ustawodawczy jest uzasadniony, ponieważ współgra z obowiązkiem Konwencji dotyczącym ochrony małżeństwa i życia rodzinnego opartego na małżeństwie, a od kiedy rozwody są akceptowane w Polsce, obowiązkiem Konwencji jest regulowanie prawa do ponownego małżeństwa. Ale to nie koniec sprawy. Jak zostanie wykazane poniżej, problem nie leży w celu prawnym, ale w niejasnych ramach prawnych przyjętych dla wdrażania obowiązków Konwencji i nieproporcjonalnych wyrokach wydanych przez sądy krajowe dla jego realizacji. Ponieważ ingerencja państwa w prawo skarżącego do ochrony de facto życia rodzinnego nie znajduje uzasadnienia na podstawie art. 8 ust. 2 Konwencji, można założyć, prima facie, że taka ingerencja narusza także art. 12 Konwencji, a mianowicie prawa skarżącego do ponownego małżeństwa. Kolejne refleksje potwierdzą to założenie.

B. Logicznie niespójny margines oceny większości (§§ 16-20)

16. Rząd, podobnie jak większość składu orzekającego, podnosi, że państwa mają szeroki margines oceny w kształtowaniu ich prawa rozwodowego i stosowania go w konkretnych przypadkach40. Argument ten jest sprzeczny z rzekomym istnieniem „uniwersalnych" przepisów lub zasad stosowanych w dziedzinie prawa rozwodowego (zobacz § 29 wyroku). Jest nieodłączna logiczna sprzeczność w rozumowaniu, że, z jednej strony, polskie prawo rozwodowe jest interpretowane i stosowane przez sądy krajowe, zgodnie z „powszechnie uznanymi" przepisami lub zasadami i, z drugiej strony, że opracowanie i wdrożenie nakazów prawa rozwodowego zostawia szeroki margines oceny dla państw. Albo przepisy i zasady mające zastosowanie do prawa rozwodowego nie są uniwersalne i różnią się między Układającymi się Stronami Konwencji, w którym to przypadku margines oceny przyznany państwom jest szeroki; albo przepisy i zasady mające zastosowanie do prawa rozwodowego są rzeczywiście powszechne, ale w tym przypadku nie ma marginesu oceny. Nie można mieć ciastka i go zjeść.

17. Prawa człowieka zawarte w Konwencji i jej protokołach są w większości nierozerwalnie związane z religijnymi, etycznymi i moralnymi kwestiami, które były przedmiotem dyskusji od wieków. Tym samym, z natury rzeczy religijny, etyczny i moralny charakter prawnego zagadnienia pod kontrolą Trybunału nie powinien być czynnikiem ograniczającym jego kompetencje lub determinującym margines oceny przyznany państwom. Stąd argument zwracający uwagę na wrażliwą religijną, etyczną czy moralną naturę tej kwestii nie ma znaczenia przy ustalaniu szerokości marginesu oceny41. Pomimo swych głębokich konsekwencji religijnych, etycznych i moralnych, małżeństwa i rozwody są niewątpliwie fundamentalną kwestią dotyczącą tożsamości społecznej osób fizycznych, leżącą w centrum Konwencji (art. 8 i 12) oraz Protokołu nr 7 (art. 5). Stąd, jeśli już miałby istnieć pewien margines oceny w tej dziedzinie prawa rodzinnego, to powinien on być wąski. Słusznie w sprawie Jaremowicz Trybunał przyjął stanowisko, że:

“kwestia warunków do zawarcia małżeństwa w prawie krajowym nie jest pozostawiona całkowicie Układającym się Państwom jako mieszcząca się w ich swobodzie oceny. Byłoby to równoznaczne ze stwierdzeniem, że zakres opcji otwartych dla Układającego się Państwa obejmuje skuteczną zaporę na dowolne wykonywanie prawa do zawarcia małżeństwa. Margines oceny nie może się rozszerzać się tak dalece ( R. i F. przeciwko Wielkiej Brytanii (dec.), nr 35748/05, 28 listopada 2006 r.)”42.

To samo rozumowanie odnosi się wyraźnie do rozwodu. Z tych powodów jest to bardzo wątpliwe, że szeroki margines oceny przyznawany państwom w sprawach rozwodowych przez Johnston i Inni43 ma jeszcze sens. Jak wykazano powyżej, margines po prostu zniknął rok później w F. przeciwko Szwajcarii. Jeśli dodać czynnik rosnącego europejskiego konsensu w sprawie prawa rozwodowego44, którego większość składu orzekającego zdecydowanie nie uznała, wnoszenie o tak szeroki margines oceny, jest pozbawione uzasadnienia.

18. Ponadto, rozwiązanie prawne dostępne w prawie polskim, jak zastosowano w niniejszej sprawie, jest niezgodne z jednoznacznym stwierdzeniem zawartym w Ivanov i Petrova przeciwko Bułgarii45 zgodnie z którym może wystąpić naruszenie art. 12 Konwencji, gdy „na przekór stwierdzeniu, że nastąpił trwały rozkład pożycia, prawo krajowe może uznać sprzeciw niewinnego małżonka jako bezwzględną przeszkodę do udzielenia rozwodu”. Tutaj znowu, szeroki margines oceny został praktycznie porzucony.

Większość odróżniła niniejszą sprawę od orzeczenia wydanego w bułgarskiej sprawie, opisując to ostatnie jako sprawę dotyczącą „przeszkód prawnych w zakresie możliwości ponownego małżeństwa po rozwodzie” (zobacz § 50, in fine, wyroku). Takie rozumowanie jest po prostu błędne. Większość w sposób zasadniczy nie zrozumiała ram prawnych sprawy bułgarskiej. Przypomnijmy odpowiednie prawo bułgarskie i orzecznictwo, jak określono w § 30 Ivanov i Petrova:

“Artykuł 99 (4) dawnego Kodeksu Rodzinnego stanowi, że rozwód nie zostanie przyznany, jeżeli rozpad więzi małżeńskiej był całkowicie przypisany składającemu wniosek i jeśli drugi małżonek był przeciwny rozwiązaniu małżeństwa. Jednak sprzeciw niewinnego nie zapobiegał rozwodowi, jeśli istniały poważne powody (важни обстоятелства) wymagające rozwiązania małżeństwa. Zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego, długoletnia separacja współmałżonka może stanowić poważny powód w rozumieniu Artykułu 99 (4) dawnego Kodeksu Rodzinnego (zobacz Решение № 102 z 07.02.1991 гoku по гр. д. № 1711/90 г., II г. о., dla sześcioletniej separacji, i Решение № 912 z 29.04.1991 гoku по гр. д. № 25/91 г., II г. о., dla czternastoletniej separacji). Porzucenie rodziny przez winnego małżonka i pozamałżeński związek z osobą trzecią zostało również uznane za ważny powód w rozumieniu tego przepisu w Kodeksie (zobacz Решение № 244 z 26.V.1991 гoku по гр. д. № 1875/90 г., II г. о.).”

19. Mówiąc prościej, w Polsce, brak zgody niewinnej strony jest, w zasadzie przeszkodą do rozwodu, z wyjątkiem tych przypadków, gdy sąd uzna, że orzeczenie rozwodu jest zgodne z „zasadami współżycia społecznego”. Bułgarskie ramy prawne były dokładnie takie same jak w niniejszej sprawie. W Bułgarii brak zgody niewinnej strony, w zasadzie stanowił przeszkodę do rozwodu, z wyjątkiem tych przypadków, w których sąd uznał, że istnieją „poważne powody” do orzeczenia rozwodu. Rezygnacja z rodzinnego domu przez winnego małżonka i pozamałżeńskiego związku jednego małżonka z osobą trzecią zostały uznane za przykłady takich „poważnych powodów”.

20. Gdyby taka argumentacja została zastosowana w niniejszej sprawie, znaczyłoby to, że opuszczenie przez skarżącego domu rodzinnego w styczniu 2005 r., i jego pozamałżeński związek z A.H. od tego momentu powinien być uważany za dobry powód, w świetle „zasad współżycia społecznego”, do orzeczenia rozwodu. Innymi słowy, gdyby argumentację z orzeczenia w sprawie Ivanov i Petrova zastosować do okoliczności niniejszej sprawy, to doszłoby do naruszenia art. 12, ponieważ polskie sądy krajowe nie udzieliły rozwodu pomimo istnienia dobrych powodów, a więc wpłynęły na istotę prawa do ponownego małżeństwa. Wszelkie rozbieżne konkluzje, odchodzące od uzasadnienia Ivanov i Petrova wymagałyby interwencji Wielkiej Izby. Jeśli większość chciała odejść od Ivanov i Petrova, jak to miało miejsce, powinna ona zrezygnować z rozpoznawania sprawy. Większość uczyniła jednak inaczej. Nie mogłem z przekonaniem podążyć tą ścieżką, zmierzającą w przeciwnym kierunku do wcześniejszego orzecznictwa i nierespektującego jurysdykcji Wielkiej Izby.

V. Zastosowanie prawa Konwencji w niniejszej sprawie (§§ 21-33)

A. Niejasne i nieprzewidywalne krajowe ramy prawne (§§ 21–25)

21. Zdaniem sądu krajowego, R. była niewinną stroną w postępowaniu rozwodowym i jej odmowa wyrażenia zgody na rozwód pozostawała w „sprzeczności z racjonalnymi zasadami współżycia społecznego” (zobacz § 17 wyroku). Dość zwięźle, sąd krajowy dodaje, że odmowę rozwodu R. należy uznać za zgodną z „tymi powszechnie przyjętymi zasadami” (zobacz § 18 wyroku). Taka interpretacja przez sąd krajowy jest zgodna z własną interpretacją Sądu Najwyższego art. 5 Kodeksu cywilnego, jak określono w jego orzeczeniu z dnia 4 października 2001 r. które odnosi się do „powszechnie przyjętych zasad moralności” (zobacz § 29 wyroku).

22. Zgadzam się z większością, że w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z sytuacją podobnego typu do tej ze sprawy Johnston i Inni (zobacz § 51 wyroku). Formalnie rzecz biorąc, nie ma zakazu rozwodu w prawie polskim, ponieważ odmowa wyrażenia zgody niewinnego małżonka na rozwód musi być oceniona przez sądy krajowe w ramach kryterium „zasad współżycia społecznego”. Sądy krajowe identyfikują te zasady jako „powszechnie przyjęte zasady moralności” lub „zasady”. Treść tych przepisów lub zasad moralnych nie jest określona ani w prawie, ani w orzecznictwie. Nie jest też jasne, co należy rozumieć przez „powszechnie akceptowane”, podobnie jak zakres osób rzekomo podzielających te zasady. Nasuwa się więc następujące nieuniknione pytanie: czy to pojęcie sugeruje, aby zasady te były powszechnie podzielane w polskim społeczeństwie, czy w Europie, czy też na całym świecie?

23. Co ważniejsze, granica między prawem cywilnym a moralnością wydaje się niejasna, w odpowiednim orzecznictwie polskiego Sądu Najwyższego. Zgodnie z odpowiednim polskim orzecznictwem sądy krajowe mają narzucać pewne nieokreślone zasady moralne lub zasady przy stosowaniu prawa rozwodowego, a dokładniej podczas oceny odmowy wyrażenia zgody na rozwód przez niewinną stronę. Chociaż ochrona moralności jest jednym z celów przyjętych w Konwencji, który może stanowić uzasadnienie ograniczeń dotyczących ochrony prawa do życia rodzinnego (art. 8 ust. 2 Konwencji), cel ten nie został zaliczony do wymogów Konwencji dotyczących określania ram prawnych dotyczących małżeństwa i rozwodu. Artykuł 12 nie zawiera żadnych dopuszczalnych podstaw do niewypełnienia obowiązku państwa, nie mówiąc już o ingerencji ze strony państwa, która mogłaby być uzasadniona jako „konieczna w demokratycznym społeczeństwie” dla celów takich jak „ochrona moralności”.46 Ponadto, art. 16 Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka sam przewiduje dla małżonków „równe prawa do małżeństwa, w trakcie trwania małżeństwa i po jego rozwiązaniu”, ale nie ogranicza prawa małżonków do rozwiązania małżeństwa ze względu na moralność.

24. To ewidentnie podnosi problem jakości prawa krajowego. Względy pewności prawnej, które mają ogromne znaczenie w dziedzinie prawa rodzinnego, mają tutaj znaczenie. Wymóg zgodności z prawem w odniesieniu do jakiejkolwiek ingerencji państwa polskiego w prawo obywateli do zawarcia małżeństwa oraz, w przypadku rozwodu, ponownego małżeństwa wymaga omówienia. Artykuł 56 § 3 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, w taki sposób jak został zinterpretowany przez Sąd Najwyższy, pozostawia zbyt wiele swobody sądom krajowym co do stosowania prawa rozwodowego. Nie ma jednoznacznych norm, zarówno w przepisach prawa jak i w orzecznictwie, w sprawie minimalnego upływu czasu niezbędnego, by uznać separację małżonka za wystarczający powód do udzielenia rozwodu47. Co gorsza, nie ma wyraźnych standardów w zakresie znaczenia prawnego obowiązywania nowych de facto stosunków rodzinnych po separacji małżonków (zobacz § 19 wyroku). Ta niepewność prawna stwarza sytuacje nie do zniesienia dla małżonków, w tym małżonka niewinnego, w postępowaniu rozwodowym48.

25. Zgodnie z krajowym orzecznictwem, istnieje domniemanie dobrej woli ze strony niewinnego małżonka, który odmawia wyrażenia zgody na rozwód, dopóki nie zostanie wykazane, w odniesieniu do konkretnych okoliczności sprawy, że odmowa jest sprzeczna z zasadami współżycia społecznego (zobacz § 28 wyroku). Rząd nadto wskazał, że według Sądu Najwyższego, „nawet odmowa, która jest spowodowana wyłącznie przez poczucie krzywdy pozwanego, nie jest wystarczająca, aby obalić takie domniemanie”49. Ponadto Rząd podkreślił, że zgodnie z tym samym orzecznictwem krajowym, czas trwania separacji małżonków nie uchyla domniemania, że odmowa jest zgodna z tymi zasadami50. Orzecznictwo to potęguje tylko poważny brak przejrzystości i pewności prawnej, ponieważ pozwala na utrzymanie prawnej fikcji małżeństwa na nieokreślony czas, pomimo jego ostatecznego rozpadu.

B. Nieproporcjonalne orzeczenie sądów krajowych (§§ 26-33)

26. Ponieważ prawo do rozwodu jest ujęte w polskim porządku prawnym, a skarżący ma prawo wynikające z Konwencji do ponownego małżeństwa51, warunki wykonywania prawa do rozwodu nie muszą być tak surowe, żeby naruszały istotę prawa do małżeństwa52. W społeczeństwie, stosującym się do zasady monogamii, prawo do ponownego małżeństwa zakłada prawo do rozwodu53. Oprócz braku jasności i pewności prawnej w prawie krajowym, wymagania prawne dotyczące rozwodu były interpretowane i stosowane przez sądy krajowe w przedmiotowej sprawie w taki nieproporcjonalny sposób, że istota (minimalne standardy) prawa skarżącego do ponownego małżeństwa została osłabiona. Podobnie jak w przypadku zakazu prawa osadzonych do zawarcia małżeństwa54, teoretycznie możliwy zakres uznania przedmiocie oceny zgodności odmowy wyrażenia zgody na rozwód z zasadami współżycia społecznego w polskim prawie rozwodowym może być bardzo szeroki, by nie rzec - zbyt szeroki, ale decydującym elementem jest to, jak to jest stosowane w praktyce.

27. W przypadku skarżącego, naruszenie Konwencji zostało spowodowane przez niezdolność sądów krajowych do znalezienia właściwej równowagi między różnymi interesami publicznymi i indywidualnymi w sposób zgodny z Konwencją, co ostatecznie zniweczyło nawet minimalny zakres prawa skarżącego do ponownego małżeństwa. Innymi słowy, szeroki zakres oceny pozostawiony przez prawo, zgodnie z wykładnią Sądu Najwyższego, był używany przez sądy krajowe do przyznania niewinnej małżonce jednostronnego, nieskrępowanego de facto weta w sprawie rozwodu.

28. W obecnej sytuacji, w której kolizja prawa skarżącego do ponownego małżeństwa i założenia rodziny z A.H. i ich córką M. oraz prawa małżonki R, aby pozostać w związku małżeńskim ze skarżącym, nie może zostać rozwiązana za pomocą jakiegokolwiek pośredniego środka, który mógłby częściowo pomieścić zarówno prawa obu małżonków, ale niekoniecznie pociągałoby za sobą poświęcenie praw jednego z nich, [należy uznać za] oczywiście nieproporcjonalne, by nakładać na nich utrzymanie więzi małżeńskiej po „zupełnym i trwałym” rozpadzie więzi między małżonkami i kiedy pojednanie jest „mało prawdopodobne”, gdy jeden z małżonków „konsekwentnie odrzuca wszelkie próby... przez R. by pogodzić dzielące ich różnice”, utrzymuje nowy związek rodzinny z osobą trzecią przez prawie cztery lata i ma z nią dziecko (zobacz § 16 wyroku). A fortiori, [można stwierdzić], że nieproporcjonalność jest jeszcze bardziej rażąca w czasie wydania tego wyroku przez Izbę, tj. jedenaście lat po rozpadzie małżeństwa, stworzeniu nowej rodziny skarżącego i narodzinach jego córki. Nie można tu mówić o ludzkim stosowaniu prawa.

29. Większość składu orzekającego nie była zainteresowana ustaleniem zakresu skutków prawnych spowodowanych wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 16 czerwca 2009 r. (włączając w to siłę oddziaływania związaną z res judicata), pomimo kluczowego znaczenia tego aspektu prawnego dla badania proporcjonalności. W ludzkim kontekście niniejszej sprawy graniczy z sarkazmem, aby twierdzić, że po jedenastu latach separacji małżonków i pozamałżeńskiego związku, z którego dziecko zostało urodzone, skarżącego nie powstrzymuje się od złożenia nowego pozwu o rozwód „w późniejszej fazie, jeśli zmienią się okoliczności” (zobacz § 55 wyroku). Argument większości jest z pewnością inny i bardziej wyrafinowany, stwierdza ona tylko, że nie zostało podnoszone przez skarżącego, że przeszkodzono mu w złożeniu nowego pozwu rozwodowego.

30. Argument większości wprawił mnie w zakłopotanie. Kilka skromnych pytań przychodzi mi do głowy, takie jak: czym są te inne “okoliczności”, że w rozumieniu większości, zwalniają skarżącego z jego więzi małżeńskiej? Czy więcej dzieci ma się urodzić ze związku pozamałżeńskiego, a jeśli tak, to ile, żeby [pozew rozwodowy] został poważnie wzięty pod uwagę? Kiedy, na jakim „stadium”, taka nowa prośba o rozwód przewidywalnie zakończy się sukcesem? Ile jeszcze lat separacja współmałżonków musi trwać, aby została poważnie wzięta pod uwagę?

31. Jakby na to nie patrzeć, perspektywy dla jakiegokolwiek nowego pozwu rozwodowego są widoczne gołym okiem i są co najmniej niespecjalnie obiecujące. Nawet zakładając, że wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 16 czerwca 2009 r. ma tylko skutek res judicata sic stantibus, którego określenie jest poza obszarem zainteresowania większości składu orzekającego, oraz że skarżący może złożyć nowy pozew rozwodowy, oczywiste jest, że wynik będzie taki sam, ponieważ „okoliczności” nie zmieniły się w międzyczasie i zwykłe przedłużenie separacji współmałżonków nie jest rozważane, według Sądu Najwyższego, tak jak przytacza to sam Rząd, jako decydujący czynnik na korzyść rozwiązania związku. Jeśli większość chciała otworzyć drogę prawną skarżącemu, starając się sprawiać wrażenie, że jego sprawa nie była zupełnie beznadziejna, wybrała bardzo mało przekonujący sposób wyrażenia swojej opinii.

32. Jedna z ostatnich, ale ważna uwaga powinna być dodana: orzeczenie rozwodu ewidentnie nie utrudnia wnioskowania o nałożenie wysokich, pieniężnych, majątkowych i innych kar dla małżonka, który w sposób nieuzasadniony opuszcza dom rodzinny i rozpoczyna pozamałżeński związek. Zobowiązanie Konwencji do ochrony życia rodzinnego opartego na małżeństwie wymaga takiej kary. Gdy brak szacunku dla zobowiązań małżeństwa, w tym obowiązków wierności i pomocy, prowadzi do całkowitego i trwałego rozkładu pożycia, winny małżonek powinien być karany odpowiednio przez prawo cywilne. Ale te sankcje cywilne nie mogą być utożsamiane w swych funkcjach lub środkach zastosowania z jakimikolwiek sankcjami moralnymi lub religijnymi.

33. Jak wynika jednoznacznie z art. 9, Konwencja jest tekstem przyjaznym dla religii, ale nie pozwala Państwom na narzucanie wartości religijnych i moralnych, nawet gdy są one wspólne dla większości społeczeństwa55. Wiara w świętość i nierozerwalność religijnych więzi małżeńskich, w której wiele milionów Polaków i wiele więcej milionów Europejczyków bierze udział, nie może być narzucona przez politykę państwa, w szczególności poprzez politykę legislacyjną lub sądową. Nie mogło być inaczej, we współczesnych społeczeństwach demokratycznych, zbudowanych na filarach neutralności państwa i pluralizmu religijnego i moralnego56.

VI. Wniosek (§§ 34-35)

34. Artykuł 8 Konwencji chroni de facto życie rodzinne, które nie jest oparte na małżeństwie. Większość przyjęła niezrównoważone, jednostronne podejście do tej sprawy, biorąc pod uwagę wyłącznie prawa małżonki R. i całkowicie zlekceważyła prawo skarżącego i A.H. do zawarcia małżeństwa i założenia rodziny oraz prawa M. do życia w prawnie uznanej rodzinie. Stąd, właściwa równowaga nie została zachowana między spornymi interesami i nie było zatem rozsądnego stosunku proporcjonalności pomiędzy zastosowanymi środkami i uzasadnionym celem.

35. Artykuł 12 Konwencji nie chroni prawa do rozwiązania małżeństwa na żądanie. Jeżeli prawo krajowe zezwala na rozwód, art. 12 zabezpiecza dla osób rozwiedzionych prawo do ponownego małżeństwa. Zakaz rozwodów może być dopuszczalnym ograniczeniem prawa do ponownego małżeństwa, jeśli jest sformułowany w jasny sposób i stosowany w sposób proporcjonalny. Nie o to chodzi. W Polsce ustawa przewiduje prawo do rozwodu, ale wymogi prawne są tak niejasne, że przekształciła prawo do ponownego małżeństwa w prawną fikcję. W rzeczywistości, istota prawa skarżącego do ponownego małżeństwa została osłabiona w tym przypadku z powodu restrykcyjnej interpretacji i ścisłego stosowania prawa. Długa agonia małżeństwa skarżącego jest wymownym przykładem ludzkich kosztów tej fikcji prawnej zarówno dla małżonków i jak dla osób trzecich, których to dotyczy.

1. Dla nieakceptowalności odmowy rozwodu ze względów religijnych w kontekście kultury żydowskiej zobacz Bruker przeciwko Marcovitz, 2007 SCC 54, [2007] 3 SCR 607.

2. Zobacz Immanuel Kant, Metafizyka moralności. Cambridge University Press, United States of America, 1991, s 96.

3. Zobacz Monika Mynarska, et al., “Free to stay, free to leave: Insights from Poland into the meaning of cohabitation”, 31 Demographic Research 36, 12 listopada 2014 r., 1107-1136, pkt 1113.

4. Zobacz Mynarska, cytowany powyżej, pkt 1114.

5. Ibid., s. 1111.

6. Zobacz także Obergefell przeciwko Hodges (576 U.S. ___ (2015)), w pkt 15: “Wyłączenie par tej samej płci od możliwości zawarcia związku małżeńskiego stoi w sprzeczności z głównym założeniem prawa do zawarcia małżeństwa. Bez uznania, stabilności i przewidywalności jakie oferuje małżeństwo, dzieci odczuwają piętno, zdają sobie bowiem sprawę, że ich rodziny są w jakimś stopniu mniej ważne. Doświadczają one także strat materialnych ze względu na bycie wychowanym przez rodziców niepozostających w związku małżeńskim, nie z własnej winy zostają narażone na trudniejsze i niepewne życie rodzinne”.

7. Johnston i Inni przeciwko Irlandii, 18 grudnia 1986 r., Seria A nr 112.

8. Między innymi, Pretty przeciwko Wielkiej Brytanii, nr 2346/02, §§ 65-67, ETPCz 2002-III; i Christine Goodwin przeciwko Wielkiej Brytanii [WI], nr 28957/95, § 90, ETPC 2002-VI

9. Trybunał stwierdził już “bliskie powinowactwo” między prawami z art. 8 i 12 ( Jaremowicz przeciwko Polsce, nr 24023/03, § 50, 5 stycznia 2010 r.).

10. Bronda przeciwko Włochom, nr 22430/93, § 51, 9 czerwca 1998 roku.

11. Jucius i Juciuviene przeciwko Litwie, nr 14414/03, § 27, 25 listopada 2008 roku.

12. Marckx przeciwko Belgii, wyrok z dnia 13 czerwca 1979 r., Seria A nr 31, str. 14, § 31.

13. Abdulaziz, Cabales and Balkandali preciwko Wielkiej Brytanii , 28 maj 1985 r., § 62, Seria A nr 94.

14. Kroon and Others przeciwko Holandii, 27 październik 1994 r., § 30, Seria A nr 297–C; L. przeciwko Holandii, nr 45582/99, § 36, ETPCz 2004 IV; i Chbihi Loududi i Inni przeciwko Belgii, nr 52265/10, § 78, 16 grudnia 2014 r..

15. Berrehab przecwiko Holandii, 21 czerwca 1988 r., Seria A nr 138, p. 14, §. 21; Keegan przeciwko Irlandii 26 maja 1994 r., § 44, Seria A nr 290; L., cytowany powyżej, § 35; Elsholz przeciwko Niemcom [GC], nr 25735/94, § 43, ETPCz 2000-VIII; Yousef przeciwko Holandii, nr 33711/96, § 51, ETPCz 2002-VIII; i Znamenskaya przeciwko Rosji, nr 77785/01, § 26, 2 czerwca 2005 r.

16. L., cytowany powyżej, § 37.

17. Khan A. W. przeciwko Wielkiej Brytanii, nr 35394/97, § 34, 12 maja 2000 r.

18. Boughanemi przeciwko Francji, nr 22070/93, § 35, 24 kwietnia 1996 r.

19. Sen przeciwko Holandii, nr 31465/96, 21 grudnia 2001 r.

20. Gül przeciwko Szwajcarii, 19 lutego 1996 r., Zbiór Wyroków i Decyzji 1996-I, strona 173-74, § 32.

21. Slivenko przeciwko Łotwie [WI], nr 48321/99, § 97, ETPCz 2003 X.

22. Wagner i JMWL przeciwko Luksemburgowi, nr 76240/01, 28 czerwca 2007 roku.

23. Kroon i Inni, cytowany powyżej, § 30, i L., cytowany powyżej, § 38. W tym ostatnim przypadku Trybunał uznał, że skarżący nie dążył do uznania jego biologicznego dziecka urodzonego poza małżeństwem, a on nigdy nie utworzył „jednostki rodzinnej” ze swoim dzieckiem i jej matką, ponieważ nigdy nie mieszkali razem. W pierwszym przypadku, pani Kroon i pan Zerrouk zwrócili się do Urzędu Stanu Cywilnego w Amsterdamie w celu umożliwienia Pani Kroon do złożenia oświadczenia przed nim w ten sposób, że jej małżonek nie był ojcem Samir, a tym samym umożliwił Panu Zerrouk uznanie dziecka jako jego, Pani Kroon i pan Zerrouk zdecydowali się nie wstępować w związek małżeński i z tego powodu wyboru, ten ostatni nie mieszkał z panią Kroon i Samir.

24. Berrehab, cytowany powyżej, § 21.

25. Nazarenko przeciwko Rosji, nr 39438/13, 16 lipca 2015 r.

26. Johnston i Inni, cytowany powyżej, i Muñoz Díaz przeciwko Hiszpanii, nr 49151/07, 8 grudnia 2009 roku.

27. Moretti i Benedetti przeciwko Włochom, nr 16318/07, 27 kwietnia 2010 r., i Kopf i Liberda przeciwko Austrii, nr 1598/06, 17 stycznia 2012 r.; ale zobacz także Giusto i Inni przeciwko Włochom (dec.), nr 38972/06, ETPCz2007-V.

28. Söderbäck przeciwko Szwecji, nr 24484/94, 28 października 1998 r.

29. Sam Trybunał przyznał już, że „dzieci urodzone poza związkiem małżeńskim mogą jednak cierpieć z powodu pewnych uprzedzeń, a tym samym być społecznie upośledzone”. ( F. przeciwko Szwajcarii, wyrok z dnia 18 grudnia 1987 r., Seria A nr 128, § 36).

30. Zobacz obserwacje skarżącego z dnia 13 listopada 2014 r.

31. Nie jest jasne, czy większość zdecydowała się przeanalizować sprawę z punktu widzenia interwencji państwa w prawa z art. 8 i 12 skarżącego lub z punktu widzenia pozytywnych zobowiązań wynikających z tych przepisów. Paragraf 47 wyroku jest niejasny a § 57 jeszcze mniej, ponieważ odnosi się do „pozytywnych zobowiązań wynikających z art. 8 Konwencji", ale nadal z odniesieniem do „obowiązku przyjęcia wniosku skarżącego o rozwód”.

32. Rząd jasno dostrzegał, że test bilansujący powinien zostać przeprowadzony. W § 47 uwag przed Izbą, zaznaczono, że „skuteczność odmowy będzie zależała od stosunku pomiędzy sytuacją małżonka, który nie ponosi winy a sytuacją małżonka, który ponosi winę za rozpad małżeństwa. Tylko ocena i porównanie między tymi interesami zadecyduje, czy odmowa rozwodu jest zgodna z zasadami współżycia społecznego". Jednak większości nie udało się wykonać tego testu bilansującego.

33. Aresti Charalambous przeciwko Cyprowi, nr 43151704, 19 lipca 2007 r.

34. Rees przeciwko Wielkiej Brytanii, wyrok z dnia 17 października 1986 r., Seria A nr 106, § 50; i F., cytowany powyżej, § 32.

35 . Jaremowicz, cytowany powyżej, § 49.

36. Johnston i Inni, cytowany powyżej, § 52.

37. Young, James i Webster przeciwko Wielkiej Brytanii, 13 sierpnia 1981 r., Seria A nr 44, §§ 51-52.

38. Jak już wskazałem wcześniej, prace przygotowawcze do Konwencji nie mają decydującej wartości dla interpretacji Konwencji (zobacz moją opinię w Mursic przeciwko Chorwacji [WI], nr 7334/13, 20 października 2016 r., i Centrum zasobów prawnych w imieniu Valentin Câmpeanu przeciwko Rumunii [WI], nr 47848/08, ETPCz 2014 r.).

39. F., cytowany powyżej, § 40. Szwajcarski rząd argumentował, że skoro całkowity zakaz rozwodów został przyjęty w Johnston, to tymczasowy zakaz w prawie szwajcarskim powinien również zostać uznany za zgodny z art. 12. Trybunał stwierdził inaczej, decydując, że argument a maiori ad minus nie może być stosowany do ograniczenia praw człowieka.

40. W § 47 tego wyroku, większość powołała się na § 55 Johnston, cytowany powyżej. Należy zauważyć, że ten punkt nie dotyczy konkretnie prawa rozwodowego, ponieważ Trybunał postanowił w Johnston , że art. 12 nie był jeszcze stosowany.

41. Parrillo przeciwko Włochom [WI], nr 46470/11, ETPCz 2015, § 34 z mojej opinii.

42 . Jaremowicz, cytowany powyżej, § 48.

43. Johnston i Inni, cytowany powyżej, § 55.

44. Niektóre fakty dobitnie to wykazują. Nawet Irlandia i Malta, dwa ostatnie państwa europejskie z prawami zakazującymi rozwodów, położyły kres zakazowi rozwodów, odpowiednio w: 1996 r. i 2011 r.. 16 krajów Unii Europejskiej przyjęło jednolity zbiór przepisów w celu ustalenia, które prawo powinno mieć zastosowanie do rozwodów transgranicznych. W tym kontekście, powinno się również wziąć pod uwagę niedawną adhortację apostolską Papieża Franciszka, Amoris Laetitia, i dyskusję podniesioną w sprawie statusu rozwiedzionych i prawnie ponownie związanych katolików, w tym zestaw wytycznych biskupów z Buenos Aires dla realizacji rozdziału VIII Amoris Laetitia, i odpowiedź na te wytyczne Papieża Franciszka.

45. Ivanov i Petrova przeciwko Bułgarii, nr 15001/04, § 61, 14 czerwca 2011 r.

46. Jaremowicz, cytowany powyżej, § 50.

47. Przykładowo, art. 1781 portugalskiego kodeksu cywilnego stanowi, że minimalny okres 1 roku separacji pomiędzy małżonkami może zostać uznany jako wystarczający do orzeczenia rozwodu, bez względu na inne czynniki, gdy jeden z małżonków nie wyraża zgody na rozwód.

48. Nie jest to pierwszy raz, gdy proporcjonalność polskiego prawa dotyczącego małżeństwa została wzięta pod uwagę ( Frasik przeciwko Polsce, nr 22933/02, 5 stycznia 2010 r., i Jaremowicz przeciwko Polsce nr 24023/03, 5 stycznia 2010 r.).

49. Zobacz obserwacje rządu, cytującego wyrok Sądu Najwyższego z 7 grudnia 1965 r. (sygn. III CR 278/65) i z 16 października 2000 r. (sygn. II CKN 956/99).

50. Rząd zacytował wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 sierpnia 1965 r. (sygn. III CR 147/65).

51. F.,cytowana powyżej.

52. Potrzeba ochrony istoty prawa do zawarcia małżeństwa była głównym problemem w sprawie B. i L. przeciwko Wielkiej Brytanii, nr 36536/02, wyrok z dnia13 września 2005 r., dotyczący zakazu małżeństw między teściem a jego synową. Trybunał ocenił „racjonalność i logikę działania” i stwierdził naruszenie wspomnianego prawa.

53. W związku z zasadą monogamii, Ivanov i Petrova, cytowany powyżej, § 60.

54. Jaremowicz, cytowany powyżej, § 64.

55. „Stosując powyższe zasady do Turcji instytucje powołane na mocy Konwencji wyraziły pogląd, że zasada świeckości jest z pewnością jedną z podstawowych zasad państwa, które są w zgodzie z zasadami państwa prawa oraz poszanowania praw człowieka i demokracji. Postawa niezgodna z tą zasadą niekoniecznie będzie zaakceptowana jako objęta swobodą uzewnętrzniania wyznania i nie korzysta z ochrony art. 9 Konwencji”, w Refah Partisi (Partia Dobrobytu) i Inni przeciwko Turcji [WI], nr 41340/98, 41342/98, 41343/98 i 41344/98, § 93, ETPCz 2003-II.

56. W kwestii laicyzmu jako filaru nowoczesnych społeczeństw europejskich, zobacz “L’église catholique et la loi du 9 décembre 1905, cent ans après”, Oświadczenie Confėrence des évêques de France, 15 czerwca 2005 r.